Cross-border insolvency: il riconoscimento del concordato italiano negli Stati Uniti

Le attività delle imprese presentano in misura sempre crescente implicazioni transfrontaliere ed è frequente che il debitore italiano che ricorre a una procedura di concordato preventivo possa avere interesse ad estenderne gli effetti in altre giurisdizioni (ad es. perché detiene in uno Stato estero beni che vuole proteggere da possibili azioni esecutive o cautelari).

È noto che, nell'ambito dell'Unione Europea, il Regolamento 2015/848 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015 prevede un sistema di riconoscimento automatico delle procedure concorsuali, così che la decisione di apertura di una procedura in uno Stato membro produce in ogni altro Stato membro (con esclusione della Danimarca, che non ha partecipato all'adozione del regolamento e non ne è vincolata), senza altra formalità, gli effetti previsti dalla legge dello Stato di apertura, salve limitate eccezioni (ad esempio, qualora, per effetto di un atto concluso dopo l'apertura della procedura di insolvenza, un debitore disponga a titolo oneroso di un bene immobile, di una nave o di un aeromobile soggetti all'iscrizione in un pubblico registro la validità di detto atto è disciplinata dalla legge dello Stato nel cui territorio è situato il bene immobile o sotto la cui autorità si tiene il registro (articolo 17 del Regolamento).

Meno noto, è, invece, forse, il fatto che sia possibile ottenere il riconoscimento di una procedura concorsuale italiana negli Stati Uniti, anche perché, a quanto risulta, la circostanza si è sinora verificata una volta soltanto (nel corso del 2016 una società italiana in concordato preventivo specializzata nel trading di carbone e derivati della raffinazione ha subito il sequestro del carico di una nave ormeggiata in Delaware da parte di alcuni creditori ed è riuscita a sospendere l'iniziativa cautelare e successivamente a liberare la nave e il carico, attraverso il riconoscimento della propria procedura concorsuale negli Stati Uniti).

Al fine di recepire la Model Law on Cross-Border Insolvency UNCITRAL, infatti nel 2005 è stata introdotta nel Bankruptcy Code americano una nuova sezione denominata “Chapter 15”, che ha istituito una serie di meccanismi volti ad affrontare le problematiche generate dalle insolvenze transfrontaliere (v. il par. 1501 dello US Bankruptcy Code). La normativa persegue una serie di specifici obiettivi e, in particolare, la cooperazione internazionale, la certezza del commercio e degli investimenti, la protezione dei creditori e degli altri soggetti coinvolti nelle crisi di impresa, la massimizzazione del valore del patrimonio del debitore e il salvataggio delle aziende, anche al fine di preservare l'occupazione.

In questo contesto, quindi, il rappresentante di una società estera in concordato preventivo può "ricercare assistenza" (seek assistance) negli USA, con le modalità e gli effetti qui di seguito indicati.

La richiesta di riconoscimento negli Stati Uniti della procedura estera viene avviata tramite un'istanza (petition for recognition) a firma del legale rappresentante del debitore, volta a introdurre un procedimento statunitense “ancillare" rispetto al procedimento principale estero (foreign main proceeding).

All'istanza deve essere allegata una copia certificata del provvedimento di apertura del procedimento principale (che può coincidere con il decreto di ammissione al concordato "con riserva" ai sensi dell'art. 161, comma 6, l.fall., ove non sia ancora intervenuto il decreto di apertura del concordato "pieno" ai sensi dell'art. 163, comma 1, l.fall.) e documentazione idonea a comprovare la qualifica del legale rappresentante del debitore (V. il par. 1515 dello US Bankruptcy Code. L'ipotesi considerata in via principale dalla norma è che il provvedimento di apertura nomini anche il rappresentante legale del debitore insolvente, ma nel nostro sistema l'accesso al concordato preventivo (con riserva o pieno) non determina l'attribuzione di poteri di rappresentanza a soggetti diversi dall'organo amministrativo della società in crisi, che mantiene, sotto la vigilanza del Commissario Giudiziale, le proprie prerogative, salvo ove siano necessarie le autorizzazioni del Collegio e del Giudice Delegato ai sensi dell'art. 161, comma 7, l.fall. e dell'art. 167 l.fall. (può essere utile precisare che, in relazione al precedente relativo all'applicazione del Chapter 15 che si è verificato, non si è ritenuto che per presentare la petition for recognition occorresse un'autorizzazione, che sarebbe stata nella fattispecie di competenza del Collegio essendo l'impresa in pre-concordato, considerando l'atto volto alla doverosa conservazione del patrimonio aziendale) (tutti i documenti devono essere tradotti in inglese). L'istanza può essere presentata alla corte del distretto (district court) degli Stati Uniti: (a) dove il debitore ha la sua principale sede o dove sono ubicati gli asset più significativi del debitore negli Stati Uniti o, in subordine, (b) dove è pendente un procedimento contro il debitore; o, in ulteriore subordine, (c) dove la radicazione del procedimento sia coerente con l'interesse della giustizia e la collocazione territoriale delle parti, in relazione alle richieste del debitore (V. il par. 1410 dello US Bankruptcy Code).

La corte distrettuale esamina l'istanza e può emettere, su richiesta del debitore, un'ordinanza provvisoria, disponendo i provvedimenti ritenuti necessari od opportuni, ivi inclusa l'emanazione di un ordine che vieti in via temporanea l'avvio o la prosecuzione di eventuali iniziative esecutive e cautelari, o in generale giudiziarie, nei confronti dell'instante sino a una certa data (temporary stay order) (il temporary stay può essere emesso se il debitore rischia di subire un immediato e irreparabile pregiudizio al proprio patrimonio e il provvedimento di protezione richiesto appare nell'interesse del debitore, dei suoi creditori e delle altre parti interessate), stabilendo anche un termine entro il quale possibili controinteressati possano chiedere alla corte di revocare o modificare la propria decisione.

Successivamente, la corte fissa un'udienza in cui sentire il debitore ed eventuali altre parti interessate e verifica che l'istante sia soggetto a un procedimento concorsuale estero nella giurisdizione in cui la società ha il suo principale centro di interessi (center of main interest - COMI) e accerta che la concessione delle tutele richieste sia necessaria al fine di evitare conseguenze irreparabili ed opportune nell'interesse generale e della cooperazione internazionale, oltre che rispettosa dei principi di ordine pubblico degli Stati Uniti. Ai sensi del par. 101, n. 23, dello US Bankruptcy Code si intende per procedimento estero (foreign proceeding) un procedimento collettivo giudiziale o amministrativo in un paese straniero e soggetto ad una legge relativa all'insolvenza o comunque alla ristrutturazione dei debiti nell'ambito del quale i beni e gli affari del debitore sono soggetti al controllo o alla supervisione di un organo giudiziario.

A differenza di quanto accade all'interno dell'Unione Europea, perciò, il riconoscimento del procedimento estero non solo non è automatico, ma è anche soggetto a una valutazione di merito della corte, a cui deve essere in particolare illustrata la normativa che disciplina la procedura nel paese straniero, perché ne possa specificamente considerare il recepimento negli Stati Uniti (sussistendo peraltro un precedente specifico in materia, la normativa applicabile al concordato preventivo italiano dovrebbe essere ragionevolmente ritenuta compatibile anche in altri casi).

Il riconoscimento del procedimento estero determina una serie di effetti rilevanti. Anzitutto, i beni del debitore all'interno della giurisdizione americana sono soggetti ad un'automatica protezione (automatic stay) che inibisce l'avvio nei confronti del debitore delle azioni che avrebbero potuto essere esperite prima del riconoscimento o che, comunque, si fondino su di un titolo ad esso anteriore, l'esecuzione di provvedimenti giudiziari già emessi ed eventuali aggressioni del patrimonio, anche ove basate sull'esercizio di diritti di prelazione, che non possono più essere costituiti (l'automatic stay è disciplinato dal par. 362 dello US Bankruptcy Code a cui rinvia il par. 1520, lett. (a), n. (1) dello US Bankruptcy Code (che richiama anche il par. 361 che riguarda anch'esso la protezione del patrimonio del debitore). Le predette disposizioni non impediscono però l'adozione di iniziative giudiziarie in altri paesi e ogni controinteressato ha comunque sempre la possibilità di presentare un'istanza alla corte per essere autorizzato ad avviare un procedimento negli USA: V. il par. 1520, let. (b) e (c) dello US Bankruptcy Code).

In particolare, eventuali crediti del debitore anteriori al provvedimento di riconoscimento non possono essere oggetto di compensazione, neppure con debiti che siano anch'essi anteriori, a differenza di quanto accade nel nostro ordinamento (come in molti paesi di common law tra cui il Regno Unito, negli Stati Uniti vige il divieto di set-off in insolvency quale forma di tutela rafforzata della par condicio creditorum).

Di regola, invece, le garanzie concesse dal debitore che prevedevano la loro estensione a frutti di futura maturazione, si estendono anche a quelli maturati dopo il deposito del provvedimento di riconoscimento, a meno che la corte non provveda diversamente (V. il par. 552 dello US Bankruptcy Code richiamato dal par. 1520, let. (a), n. (4)).

Salvo diversa decisione della corte, inoltre, il debitore continua, in persona del suo legale rappresentante, a condurre la propria attività di impresa e può altresì utilizzare i diritti e i poteri che competono ad un trustee in base a talune specifiche disposizioni dello US Bankruptcy Code (V. il par. 1520 lett. (a), n. (3) dello US Bankruptcy Code che rinvia ai par. 363 e 552).

Infine, in connessione al riconoscimento della propria procedura nazionale, il debitore può richiedere alla corte competente di beneficiare di altre forme di “assistenza” (relief) e cioè di specifici ordini di protezione o altri provvedimenti utili a favorire il suo progetto di risoluzione della crisi (V. il par. 1507 dello US Bankruptcy Code).

Nel valutare se concedere tale ulteriore assistenza, la corte deve considerare, alla luce del principio di cooperazione, il giusto trattamento di tutti i titolari di ragioni di credito nei confronti del debitore (e in particolare l'esigenza di proteggerli da pregiudizi o criticità connesse al fatto di dover fare valere i propri diritti nel procedimento estero), la necessità di prevenire azioni fraudolente o trattamenti preferenziali e di garantire che i proventi derivanti dalla liquidazione di beni del debitori siano distribuiti nel rispetto della legge (V. ancora il par. 1507 dello US Bankruptcy Code, che prevede anche che la corte tenga in considerazione l'opportunità di concedere una nuova opportunità al debitore persona fisica).

A seguito dell'omologazione del concordato preventivo italiano è possibile estendere in via definitiva i suoi effetti negli Stati Uniti, rendendo efficace la conseguente ristrutturazione del debito anche nei confronti dei creditori domiciliati o comunque attivi nel territorio statunitense.

A tal fine, il debitore deve depositare presso la corte distrettuale una specifica istanza a firma del proprio legale rappresentante e volta alla implementazione (implementation) del piano di concordato e del decreto di omologa dell'autorità giudiziaria italiana, oltre che alla contestuale chiusura della procedura di Chapter 15 (l'ordine viene richiesto ai sensi dei par. 105 (a), 350, 1507, 1509, 1517, 1521 e 1529 dello US Bankruptcy Code. Perché sia possibile la chiusura del procedimento ancillare americano occorre dimostrare che il procedimento principale estero è stato “fully administred” e cioè che lo stesso si è concluso senza che siano più pendenti impugnazioni o altre contestazioni di soggetti controinteressati).

Nell'istanza il debitore deve presentare un rapporto finale (final report) sullo svolgimento della procedura estera, supportato da una dichiarazione giurata di un avvocato italiano che illustri anche il trattamento riservato ai vari creditori con indicazione della misura e delle tempistiche dei previsti pagamenti.

In particolare, deve essere dato atto delle modalità procedimentali con cui i creditori hanno potuto esprimersi sulle proposte del debitore e dunque del fatto che i predetti creditori abbiano ricevuto l'informativa prevista dalla legge ed espresso il proprio voto in adunanza o successivamente, nei termini previsti dalla normativa applicabile (Con riferimento al precedente specifico operava ancora il silenzio assenso previsto dall'art. 178 l.fall. per i procedimenti introdotti prima del 27 giugno 2015).

Anche in questo caso, la corte distrettuale fissa poi un'udienza, all'esito della quale emette un implementation and closing procedure order, che può contenere anche una specifica “ingiunzione” che vieta a tutti i creditori di avviare azioni in contrasto con le previsioni del piano quale forma di “additional relief” volta a garantire, sempre alla luce del principio di cooperazione internazionale, la migliore esecuzione di un piano di ristrutturazione che la corte italiana ha ritenuto essere lo strumento più idoneo a massimizzare l'interesse dei creditori (provvedimenti di questo tipo risultano assunti dalla corte distrettuale del Delaware anche in relazione a procedimenti concorsuali australiani, brasiliani, argentini e coreani, nonché spagnoli, canadesi e inglesi, sulla base del ragionamento per cui il buon esito della procedura straniera potrebbe essere facilmente compromesso con irreparabile danno se fosse possibile esperire all'estero iniziative incompatibili con il progetto di ristrutturazione del debitore).

Il caso che ha costituito lo spunto per la redazione di questo articolo ha senza dubbio aperto la strada al possibile riconoscimento di altri concordati preventivi italiani negli Stati Uniti, sulla base di questo specifico precedente. Pur in assenza di automatismi, il sistema di riconoscimento previsto dal Chapter 15 è comunque in grado di operare con ragionevole celerità e può consentire al debitore italiano di beneficiare di un ulteriore strumento a presidio del suo progetto di risoluzione della crisi.

In particolare, la protezione degli asset ubicati in territorio USA può rivelarsi di fondamentale importanza nel caso in cui le iniziative individuali di singoli creditori siano suscettibili, per la strategicità o il valore dei beni in questione, di compromettere l'impianto della proposta concordataria e quindi il buon esito della procedura. A completamento del sistema, infine, la “stabilizzazione” degli effetti del riconoscimento attraverso la specifica procedura di implementation di cui si è riferito, permette al debitore italiano che abbia ottenuto dal Tribunale competente l'omologa del proprio concordato di estenderne in via definitiva negli Stati Uniti gli effetti e in specie quello della falcidia e del riscadenziamento dei crediti concordatari.