Iniziativa per la dichiarazione di fallimento: ampio raggio d’azione per il P.M.

In tema di fallimento, il Pubblico Ministero è legittimato a chiedere il fallimento dell'imprenditore anche se la "notitia decoctionis" sia stata da lui appresa nel corso di indagini svolte nei confronti di soggetti diversi dall'imprenditore medesimo, sia esso individuale o collettivo.

Con ricorso in Cassazione, il Procuratore Generale della Repubblica di Milano proponeva impugnazione avverso il provvedimento di revoca del fallimento di una S.r.l. emesso dalla Corte d'Appello meneghina, sviluppando due distinti motivi di gravame: il primo, consistente nell'erronea interpretazione dell'art. 7 l.fall., il secondo, nell'errata valutazione degli atti del procedimento.

Secondo la Corte d'Appello di Milano, la dichiarazione di fallimento della società doveva essere revocata in quanto alla data della presentazione dell'istanza da parte del P.M. (i) nessun procedimento penale risultava incardinato avverso la S.r.l., (ii) la notitia decoctionis della società era stata acquisita dal P.M. nell'ambito di un procedimento relativo a soggetti diversi dall'ente in questione, (iii) il potere di iniziativa del pubblico ministero sancito dall'art. 7 l.fall. è limitato alle ipotesi in cui lo stato di insolvenza del debitore emerga all'interno di un procedimento penale di cui questi sia parte.

La prima Sezione civile della Suprema Corte cassava la sentenza impugnata accogliendo il riscorso promosso dal Procuratore Generale con rinvio alla Corte d'Appello in diversa composizione.

Il contesto normativo di riferimento e i principali orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in materia

Con il provvedimento in esame, la Corte di Cassazione ritorna sul tema del potere di iniziativa del Pubblico Ministero per la dichiarazione di fallimento ex art. 7 l.fall., individuando caratteristiche e confini dell'istituto.

Come noto, il fallimento può essere dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori e del Pubblico Ministero.

La tutela dell'interesse pubblico alla dichiarazione di fallimento dell'imprenditore insolvente, dopo la riforma del 2006, è affidata al Pubblico Ministero, essendo venuta meno l'iniziativa ex officio originariamente prevista dall'abrogato art. 8 l.fall.

La legge fallimentare, nella sua formulazione attuale, circoscrive l'ambito dell'iniziativa pubblica alle ipotesi indicate all'art. 7 l.fall., ai sensi del quale il P.M. può presentare richiesta per la dichiarazione di fallimento quando l'insolvenza risulti:

• nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte dell'imprenditore;
• dalla segnalazione proveniente dal giudice nell'ambito di un procedimento civile.

Il tenore della norma e, in particolare, della la locuzione “ovvero”, hanno contribuito (e contribuiscono tuttora) ad incrementare il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sorto in ordine al novero delle fonti informative che legittimano l'attivazione dell'iniziativa del P.M.

La querelle ruota intorno all'ambiguità del termine “ovvero” indicato al n. 1) dell'art. 7 l.fall. e alla sua differente funzione, congiuntiva o disgiuntiva: a seconda della portata che si attribuisca alla predetta locuzione discendono, sul piano sostanziale, differenti conseguenze.

Un primo orientamento (nel quale si annoverano anche recenti contributi giurisprudenziali, in particolare di merito, tra cui Corte Appello Milano, Sez. IV, 13.01.2015; Corte Appello Milano, 22.09.2011; Corte Appello Milano, 2.12.2010. In Dottrina si vedano: Clemente Gisondi, in Sandulli – Nigro, a cura di, La riforma della legge fallimentare, Torino, 2006, 30-33; Auletta, Limiti alla legittimazione del P.M. all'istanza di fallimento, in Riv. Dir. Proc., 2011, 698; Farina, La legittimazione del P.M. a presentare la “richiesta” di fallimento in caso di insolvenza risultante in sede penale, il Fallimento, 2011, 1172) attribuisce a detto termine il significato equivalente di “ossia” e ritiene che l'elencazione di cui al comma 1, n. 1) enuclei i soli ed esclusivi casi di manifestazione dell'insolvenza rilevabili dal P.M. in sede penale. L'accezione avrebbe quindi mero carattere esplicativo delle ipotesi di manifestazione di insolvenza che, nell'ambito di un procedimento penale, possono dare luogo all'azione del P.M. (fuga, irreperibilità, latitanza dell'imprenditore, chiusura dei locali dell'impresa, trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell'attivo).

La legittimazione del P.M., risulta dunque condizionata dal duplice presupposto (a) della previa pendenza di un procedimento penale nei confronti dell'imprenditore e della (b) emersione, all'interno di tale sede, di uno degli specifici e tassativi fattori sintomatici del conclamato stato di decozione.

Secondo tale orientamento, la rilevazione dello stato di insolvenza deve necessariamente riguardare l'imprenditore che abbia acquisito la qualità di parte nel procedimento penale in corso. Tale presupposto si desumerebbe dal richiamo contenuto nella norma alle condizioni di “irreperibilità”, “latitanza” e “trafugamento” ecc., condizioni che riguardano necessariamente la persona dell'imprenditore nell'ambito di indagini svolte nei suoi confronti.

Questa parte della giurisprudenza ha ritenuto che, a norma dell'art. 7 n. 1) l.fall., “se alla data di presentazione della richiesta di fallimento da parte del p.m.” non è incardinato “un procedimento penale nei confronti dell'imprenditore dal cui corso possa esserne risultato lo stato d'insolvenza, è nulla la relativa dichiarazione di fallimento emessa dal tribunale, che va perciò revocata” (cfr. Corte Appello Milano, 22.9.2011).

In altri termini, si ritiene che il P.M. possa presentare la richiesta di fallimento di un imprenditore solo qualora lo stato di insolvenza di quest' ultimo emerga nell'ambito di un procedimento penale che lo riguardi e che lo stato di decozione sia emerso in relazione alle casistiche tassativamente indicate dall'art. 7 l.fall. (irreperibilità, latitanza ecc). Ne consegue che, difettando tale presupposto, la dichiarazione di fallimento, ciononostante emessa dal Tribunale, dovrà ritenersi affetta da invalidità.

Altra parte della dottrina e la più recente giurisprudenza di legittimità interpretano invece in modo differente l'apparato normativo in esame, offrendo una lettura della congiunzione “ovvero” in termini disgiuntivi (sostengono tale tesi, ex multis, Cass. Civ., Sez. I, 21.4.2011 n. 9260; Cass. Civ. Sez. I, 15.5.2014 n. 10679; Cass. Civ. Sez. I, 26.6.2014 n. 14555. In Dottrina, si veda Macagno, La Suprema Corte apre nuovi orizzonti all'iniziativa del Pubblico Ministero, in Fall., 2, 2015; Cagnasso-Panzani, in Crisi d'impresa e procedure concorsuali, 2016).

Coloro che sostengono tale orientamento ritengono, al contrario, che l'elencazione delle fattispecie menzionate nella norma abbia valenza meramente esemplificativa e non tassativa, con possibilità per il P.M. di rilevare l'insolvenza anche da altri eventi - sempre emergenti da un procedimento penale - attinenti soggetti diversi dall'imprenditore fallendo.

Secondo tale filone, a seguito dell'abrogazione dell'iniziativa d'ufficio per la dichiarazione di fallimento, la volunta legis sottesa all'art. 7 l.fall. è mutata nel senso di ampliare il raggio di azione del P.M. a tutti i casi in cui l'organo abbia istituzionalmente appreso la notitia decoctionis.

La locuzione “ovvero”, in questa prospettiva, deve essere interpretata secondo un valore semantico alternativo-disgiuntivo rispetto alle altre ipotesi delineate nella norma in esame: il Pubblico Ministero è dunque legittimato a proporre richiesta di fallimento nel caso, collegato alla sua funzione tipica, in cui abbia attinto la notitia decoctionis dalle indagini assunte nell'ambito di qualsiasi procedimento penale oppure, in alternativa, se l'abbia desunta dalla condotta dell'imprenditore estrinsecata nei fatti tipizzati dall'art. 7.

I sostenitori di tale filone interpretativo, a fondamento delle proprie tesi enfatizzano la necessità di valorizzare il dettato della Relazione Illustrativa (alla Riforma del 2006) rilevando che il legislatore ha volutamente precisato che la soppressione della dichiarazione di fallimento d'ufficio risulta bilanciata dall'affidamento al pubblico ministero del potere di dar corso all'istanza di fallimento con riferimento a qualsiasi notitia decoctionis emersa nel corso di un procedimento penale, senza limitazione alcuna.

All'interno del contesto sopra delineato, si inserisce la pronuncia della Suprema Corte, la quale si conforma al secondo degli orientamenti sopra rappresentati.

Nel ricostruire il quadro concettuale della sua decisione, la Cassazione si allinea – seppure con argomentazioni succinte - all'orientamento giurisprudenziale e dottrinale che ravvisa nelle ipotesi comprese nell'art. 7, comma 1, n. 1 l.fall., la volontà legislativa di ampliare lo spettro di legittimazione a tutti i casi nei quali il P.M. abbia istituzionalmente acquisito la notizia dell'insolvenza.

Particolarmente rilevanti, per contestualizzare la portata della decisione, sono le argomentazioni esposte dal Procuratore Generale nel ricorso per Cassazione pienamente accolte e condivise dalla Suprema Corte.

Da un punto di vista generale, assume il Procuratore che la pendenza del procedimento penale nei confronti dell'imprenditore fallendo non può costituire una condicio sine qua non del potere di iniziativa ex art. 7 l.fall. dal momento che i presupposti della responsabilità penale, che come noto è individuale, sono differenti da quelli dell'insolvenza, la quale invece può riguardare sia la persona fisica che giuridica. Inoltre il procedimento penale può risultare pendente anche contro persone ignote e, in tali casi, l'impossibilità di identificare il soggetto penalmente responsabile finirebbe ingiustificatamente per precludere, se si abbracciasse l'orientamento restrittivo accolto dalla Corte d'Appello di Milano, ogni potere di iniziativa pur dinanzi a uno stato di insolvenza conclamato.

Inoltre, nel caso specifico – prosegue il ricorrente - nessun procedimento penale era stato aperto nei confronti della società fallenda, non essendo giuridicamente possibile l'iscrizione di una società nel registro degli indagati al di fuori delle ipotesi disciplinate dal D.Lgs. n. 231 del 2001. Nel caso de quo, alla data della richiesta di fallimento era invece pendente un procedimento verso il legale rappresentante della società medesima e ciò poteva costituire comunque circostanza sufficiente per determinare una connessione con l'ente.

Nell'accogliere i motivi di gravame, la S.C. precisa che “la volontà legislativa che emerge dalla lettura delle ipotesi alternative previste dalla L. Fall., art. 7, comma 1, n. 1, una volta venuta meno la possibilità di dichiarare il fallimento d'ufficio, è nel senso di ampliare la legittimazione del pubblico ministero a tutti i casi nei quali egli abbia comunque istituzionalmente appreso la detta notizia“.

Particolarmente rilevante è, poi, il passaggio argomentativo in cui il Collegio sottolinea che “il profilo delle modalità con le quali è stata appresa la detta notizia, se cioè nell'ambito di procedimento in essere nei riguardi di soggetti diversi dall'imprenditore, non ha alcuna incidenza sulla legittimazione del pubblico ministero all'iniziativa di fallimento”. Questi infatti può richiedere il fallimento dell'imprenditore anche se la notitia decoctionis “sia stata da lui appresa nel corso di indagini svolte nei confronti di soggetti diversi dall'imprenditore medesimo, sia esso individuale o collettivo”.

L'unico limite espressamente individuato dalla Suprema Corte in relazione alla legittimazione “è che la notitia decoctionis sia stata appresa nel corso di indagini comunque legittimamente svolte, finanche nei confronti di soggetti diversi o collegati all'imprenditore medesimo, e a prescindere dai tempi di approfondimento investigativo direttamente incidenti sulla società insolvente”.

A seguito dell'abrogazione dell'art. 8 l.fall., le ampie esigenze di tutela dell'interesse pubblicistico un tempo soddisfatte dall'iniziativa officiosa per la dichiarazione di fallimento sembrano oggi aver (ri)trovato la loro risposta nel potere d'azione del Pubblico Ministero sancito dall'art. 7. Quest'ultimo, infatti, alla luce delle recenti aperture che propendono per un'interpretazione estensiva, ha ampi spazi e poteri di manovra che vengono estesi sino ad includere procedimenti penali nei conforti di terze parti estranee alla figura del debitore di cui si richiede il fallimento.

In effetti, la soluzione abbracciata dalla Corte d'Appello di Milano potrebbe risultare inappagante in quelle ipotesi in cui le indagini siano dirette nei confronti degli amministratori di una società: in tali casi, seguendo l'orientamento restrittivo, si arriverebbe ingiustamente ad escludere la legittimazione del P.M. a chiedere il fallimento della persona giuridica in quanto soggetto diverso dalle persone fisiche indagate, con evidente lesione dell'interesse pubblico e dei possibili creditori.

La Suprema Corte compie quindi un ulteriore passo sulla via dell'ampliamento dei poteri di iniziativa del P.M., superando il dato soggettivo della coincidenza tra l'imprenditore che risulti insolvente da notizie assunte in seno ad un procedimento penale ed il soggetto che in tale procedimento rivesta la qualità di parte.

La sentenza si pone dunque nel solco delle più recente tendenza interpretativa volta a non affidare esclusivamente alla sovranità dei creditori l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento, ma ad estendere l'intervento della Pubblica autorità a tutti quei casi in cui questa abbia istituzionalmente appreso la notizia dell'insolvenza.