Affitto di azienda e concordato preventivo con continuità indiretta

La proposta di concordato strutturata attraverso il meccanismo dell'affitto di azienda, finalizzato alla successiva cessione all'affittuaria, va qualificata come concordato in continuità aziendale indiretta.

Una società a responsabilità limitata presentava ricorso per concordato preventivo dinanzi al Tribunale di Como formulando una proposta che prevedeva, tra l'altro, la stipula di due contratti di affitto di ramo d'azienda volti alla successiva cessione in favore degli affittuari dei singoli rami. La proposta così strutturata veniva ricondotta dal Collegio giudicante alla fattispecie del concordato liquidatorio ex art. 160 l.fall. con il relativo obbligo del rispetto della percentuale minima di soddisfacimento dei crediti chirografari, pari al 20%.

A seguito di ricorso ex art. 173 l.fall. il Tribunale riesaminava la proposta mutando completamente il proprio orientamento e riqualificava la stessa come concordato in continuità (indiretta) ai sensi dell'art. 186-bis l.fall., con conseguente applicazione della relativa disciplina giuridica (priva di limitazione per quanto concerne la soglia minima di soddisfacimento dei chirografi).

Il contesto normativo di riferimento e i principali orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in materia.

Come noto, diversamente da quanto avviene nel concordato liquidatorio - che prevede la cessione dei beni dell'imprenditore e il soddisfacimento dei creditori sulla base del ricavato - il concordato preventivo con continuità aziendale ha lo scopo di conseguire il “miglior soddisfacimento dei creditori” attraverso la prosecuzione dell'attività d'impresa.

La continuità aziendale, ai sensi dell'art. 186-bis l.fall., può essere realizzata tramite:

• la cessione della azienda in esercizio o il conferimento dell'azienda in una o più società anche di nuova costituzione (c.d. continuità indiretta), oppure
• la prosecuzione vera e propria dell'attività di impresa (c.d. continuità pura o diretta).

Nella prima fattispecie, sarà un terzo soggetto a provvedere al risanamento realizzandosi un vero e proprio distacco dell'impresa dalla proprietà originaria.

La seconda tipologia concordataria comporta invece la prosecuzione dell'impresa in capo all'originario imprenditore titolare dell'azienda che provvede direttamente al risanamento.

In termini di inquadramento generale, occorre premettere che la domanda di concordato preventivo con continuità, per essere ammessa, deve soddisfare un duplice ordine di requisiti: quelli generali richiesti dall'art. 161 l.fall. e quelli specifici previsti dall'art. 186-bis l.fall. Pertanto, unitamente al ricorso, il debitore dovrà presentare:

• una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;
• lo stato analitico ed estimativo delle attività al fine di fornire all'apprezzamento del tribunale (prima) e dei creditori (poi) una valutazione sulla congruità del patrimonio del debitore in termini di consistenza e valore;
• l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
• l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
• il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili;
• un piano mediante il quale il debitore esplica e pianifica come intende adempiere e dare attuazione alla proposta, indicando l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che si obbliga ad assicurare;
• la relazione di un professionista che accompagni piano e proposta, designato dal debitore ed in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d) l.fall., che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo.

A tali requisiti di ordine generale, indispensabili per qualsivoglia forma di concordato, si aggiungono gli ulteriori specifici presupposti di cui all'art. 186-bis l.fall. dettati dal fatto che nel concordato in continuità (diretta) i creditori sono destinati ad essere pagati con il flusso finanziario generato dai ricavi dell'attività aziendale.

Il piano concordatario deve infatti includere anche un'analitica individuazione delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura nonchè i costi ed i ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa (ne consegue l'esigenza di approntare conti economici prospettici, stati patrimoniali prospettici, uno stato analitico ed estimativo delle attività, nonché un analitico business plan economico e finanziario con ampio raggio temporale).

Il tutto deve essere corredato da una relazione del professionista attestatore che confermi che la prosecuzione dell'impresa, così come prevista dal piano, sia funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori: il piano in continuità aziendale dovrà essere quindi più conveniente per i creditori rispetto all'alternativa della liquidazione in quanto costoro, attraverso le utilità che si andranno a generare, verranno soddisfatti in misura maggiore.

Nella prassi accade spesso - come dimostra il caso di specie - che il debitore depositi una proposta di concordato preventivo che preveda l'affitto dell'azienda prodromico alla cessione. Tale circostanza è generalmente sottesa alla necessità di attuare un intervento tempestivo volto a garantire la prosecuzione dell'attività in capo ad un diverso soggetto, che viene tuttavia salvaguardato dal rischio di essere coinvolto nelle passività pregresse dell'impresa in crisi: il nuovo imprenditore, generalmente, si impegna ad acquistare l'azienda solo dopo il passaggio in giudicato del decreto di omologa, assicurandosi medio tempore la continuazione dell'attività sotto la sua gestione.

La compatibilità tra l'istituto dell'affitto di azienda ex art. 2562 c.c. e il concordato preventivo con continuità aziendale ex art. 186-bis l.fall. finalizzato al futuro trasferimento è da sempre oggetto di contrapposti orientamenti giurisprudenziali e dottrinali.

Una prima corrente interpretativa, di matrice restrittiva, e finora maggioritaria, pone l'accento sulla c.d. concezione soggettiva ed esclude la compatibilità dell'affitto d'azienda con l'accezione di continuità (in dottrina, si vedano in particolare, F. Lamanna, Ancora sull'incompatibilità tra affitto d'azienda e concordato con continuità aziendale, in questo portale, 18 Giugno 2015; D. Galletti, La strana vicenda del concordato in continuità e dell'affitto d'azienda, in questo portale, 3 ottobre 2012. In giurisprudenza, ex multis, Trib. Trento 6.04.2013; Trib. Busto Arsizio 1.10.2014; Trib. Pordenone 4.08.2015; Trib. Arezzo 27.02.2015).

I sostenitori di tale corrente giustificano le proprie tesi enfatizzando, soprattutto, i seguenti aspetti:

• la circostanza che la continuità temporanea sarebbe riferita a un soggetto terzo e non all'imprenditore che ricorre per concordato;
• il tenore dell'art. 186-bis l.fall. che non prevede letteralmente l'affitto dell'azienda tra le ipotesi che danno luogo alla continuità;
• il rilievo che l'imprenditore affittante, limitandosi a riscuotere un canone di affitto, di fatto non partecipa al rischio di impresa che caratterizza la continuità aziendale.

Un secondo orientamento, opposto al precedente, sostiene invece la piena compatibilità tra il concordato con continuità aziendale e l'affitto d'azienda finalizzato alla successiva cessione (in dottrina cfr. Patti, Il pagamento dei debiti anteriori ex art. 182-quinquies, comma 4, l.fall. in favore dell'affittuario in continuità aziendale, in Fall., 2014, 194. In giurisprudenza, ex multis, Trib. Ravenna 28.04.2015; Trib. Bolzano, 10.03.2015; Trib. Roma 24.03.2015).

Secondo tale filone interpretativo, l'elemento caratterizzante il concordato in continuità deve essere ricercato nella oggettiva (e non soggettiva) prosecuzione dell'attività, sia direttamente da parte dell'debitore sia indirettamente ad opera di un terzo (nel caso di specie, affittuario). La previsione, all'interno della proposta, di un contratto di affitto di azienda finalizzato all'alienazione riveste infatti la mera funzione di c.d. strumento ponte volto ad evitare la perdita di efficienza del complesso aziendale e l'evaporazione dei valori più significativi dell'impresa (quali, a titolo esemplificativo, i marchi, i rapporti con le reti distributive e più ampiamente l'avviamento).

In questa concezione, la formulazione dell'art. 186-bis l.fall. deve essere interpretata secondo un'accezione estensiva che comprenda anche altre ipotesi quali - per l'appunto - l'affitto di azienda preliminare alla cessione (Stanghellini, Il concordato con continuità aziendale, in Fall. 2013).

Il Tribunale di Como, con la decisione in commento, si allinea al secondo degli orientamenti sopra illustrati esaminando limiti e caratteristiche dell'istituto sino a ricomprendervi, per l'appunto, l'affitto di azienda finalizzato alla successiva cessione.

Per il vero, il giudici lariani sembrano focalizzarsi non tanto sui diversi approcci ermeneutici sviluppati intorno al requisiti di cui agli artt. 161 e 186-bis l.fall, ma piuttosto su una interpretazione dell'istituto de jure condendo.

Il Tribunale si allinea infatti ai principi della emananda Riforma Rordorf D.d.L. C. 3671 bis-A, nonostante l'iter legislativo della stessa non si sia ancora perfezionato. Il collegio giudicante, in questa prospettiva di riforma, (ri)qualifica la proposta presentata dal debitore non più come concordato liquidatorio (subordinato alla soglia di sbarramento del 20% dei crediti chirografari) bensì come concordato in continuità indiretta, senza alcuna limitazione in tal senso.

I giudici comaschi danno infatti atto che l'orientamento giurisprudenziale e dottrinario restrittivo cui avevano aderito “è destinato ad essere superato” alla luce della nuova prospettiva di legge “sebbene allo stato non certa nella tempistica”.

La sentenza prende dunque una posizione netta dando per certo che l'iter di emanazione della Riforma si perfezionerà, tanto da ritenere già assodati principi ed orientamenti che oggi, da un punto di vista formale, non sono ancora cristallizzati in un testo di legge.

Il revirement viene dunque motivato enfatizzando la ratio legis della delega al DdL Rordorf il quale, all'art. 2, delinea due profili cardine di fondamentale importanza: il primo consiste nel “riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi, al fine di favorirne il superamento in coerenza con i principi stabiliti”; il secondo è invece volto a “dare priorità alla trattazione, fatti salvi i casi di abuso, alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale anche tramite un diverso imprenditore, riservando la liquidazione giudiziale ai casi nei quali non sia proposta un'idonea soluzione alternativa”.

I giudici giungono quindi ad affermare, senza indagare però se il “diverso imprenditore” in questione sia solo il cessionario (o conferitario) d'azienda o invece anche l'affittuario, che “la proposta di concordato strutturata attraverso il meccanismo dell'affitto di azienda, finalizzato alla successiva cessione dell'affittuaria, va qualificata come concordato in continuità aziendale indiretta”.

In tale contesto di evoluzione normativa, ciò che rileva quindi è che l'azienda resti in esercizio tanto al momento dell'ammissione al concordato, quanto all'atto del suo successivo trasferimento, non rilevando se ciò accada mediante l'imprenditore stesso o per mano di un terzo.

Attesa l'ammissibilità di un concordato in continuità che preveda l'affitto di azienda, ne discende che il debitore dovrà predisporre il piano ex art. 161 l.fall. secondo le ulteriori prescrizioni di cui al comma 2 dell'art. 186-bis l.fall. (cfr. i requisiti sinteticamente illustrati al precedente §). Il piano dovrà pertanto prevedere, in aggiunta ai requisiti generali: (i) “un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa, delle risorse finanziarie e delle relative modalità di reperimento” nonché (ii) “l'attestazione che la prosecuzione dell'attività d'impresa (...) è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori”.

Calando nel caso di specie le disposizioni di legge, per quanto concerne il primo presupposto, è verosimile ritenere che i ricavi, in ipotesi di affitto d'azienda, andranno verosimilmente ad identificarsi con il canone convenuto fino al momento in cui si perfezionerà la cessione dell'azienda e con il prezzo dell'azienda medesima.

Quanto al secondo, l'attestazione si incentrerà sull'idoneità dell'affittuario-promissario acquirente a far fronte ai propri impegni non solo attraverso il patrimonio di cui dispone, ma anche in relazione ad un adeguato business plan il cui orizzonte temporale potrà indicativamente coincidere con la data in cui avrà luogo la cessione d'azienda o con quello ulteriore spaziante fino al completo pagamento dei debiti del debitore in concordato.

Se con l'ultima Riforma della legge fallimentare attuata con la L. n. 132/2015, il legislatore è già intervenuto sulla disciplina del concordato preventivo manifestando il proprio favor per la soluzione concordataria e l'utilizzo di un maggior numero di strumenti finalizzati a consentire il risanamento dell'impresa in crisi, non vi è dubbio che con l'emananda Riforma Rordorf tale tendenza andrà sempre più consolidandosi.

La pronuncia del Tribunale di Como si muove in questa direzione, ritenendo che l'utilizzo dell'affitto d'azienda nell'ambito del concordato preventivo con continuità possa costituire uno strumento di intervento tempestivo volto a contemperare, da un lato, il miglior soddisfacimento dei creditori e, dall'altro, la continuazione dell'attività d'impresa (seppure) attraverso un nuovo imprenditore.