Cosa accade adesso alle cause proposte contro le due banche popolari venete

La liquidazione coatta amministrativa in cui sono state poste Banca Popolare di Vicenza Spa e Veneto Banca Spa comporta l'improcedibilità delle cause proposte dagli azionisti, che si troveranno costretti adesso ad insinuare il relativo credito nello stato passivo delle due società. Sorte diversa, invece, per le cause di impugnazione delle c.d. operazioni baciate. La particolare situazione venuta a crearsi con il decreto legge di domenica 25 giugno fornisce l'occasione per alcune riflessioni sulle peculiarità del regime di improcedibilità che scaturisce da una procedura di liquidazione coatta.

Il decreto emanato dal Governo domenica 25 giugno - decreto legge n. 99 del 25 giugno 2017 intitolato “Disposizioni urgenti per la liquidazione coatta amministrativa di Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e di Veneto Banca S.p.A.” - traccia l'architettura di base dell'operazione di liquidazione di Banca Popolare di Vicenza Spa e Veneto Banca Spa attraverso i seguenti passaggi:

• messa in liquidazione coatta amministrativa da parte del Ministero dell'Economia e delle Finanze;
• cessione della parte buona a Intesa Sanpaolo Spa;
• aiuti di Stato per sostenere le due banche in liquidazione;
• aiuti di Stato per finanziare Intesa Sanpaolo Spa “a fronte del fabbisogno di capitale generato dall'operazione di cessione” ed “a sostegno di misure di ristrutturazione aziendale” (per complessivi 4.785 milioni);
• cessione di crediti deteriorati alla SGA Spa;
• misure di ristoro per gli obbligazionisti subordinati;
• agevolazioni fiscali per la cessionaria Intesa Sanpaolo Spa.

Dettando le disposizioni generali per la cessione della parte buona a Intesa Sanpaolo Spa, l'art. 3 del decreto prevede che restino in ogni caso esclusi dalla cessione, anche in deroga all'art. 2741 del codice civile (ossia alla regola della par condicio creditorum):

• i debiti delle banche nei confronti dei propri azionisti e obbligazionisti subordinati derivanti dalle operazioni di commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate delle banche o dalle violazioni della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento riferite alle medesime azioni o obbligazioni subordinate, ivi compresi i debiti in detti ambiti verso i soggetti destinatari di offerte di transazione presentate dalle banche stesse;
• le controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa, e le relative passività.

L'articolo esclude così dal perimetro della cessione e lascia nel patrimonio delle due banche in liquidazione i giudizi (già proposti o da proporre) volti ad accertare un debito delle stesse (risarcitorio in caso di domande di risarcimento e restitutorio in caso di domande di risoluzione o nullità) per illeciti connessi al collocamento ed alla pregressa negoziazione di azioni ed obbligazioni subordinate.

La norma, più in generale, lascia poi nel patrimonio delle due banche ogni controversia relativa a fatti di gestione anteriori alla cessione ad Intesa Sanpaolo che venga a sorgere in un momento successivo.

La stessa norma precisa anche che non facciano parte della cessione ad Intesa Sanpaolo Spa le passività derivanti da:

• le riserve e il capitale rappresentato da azioni e da altri strumenti finanziari computabili nel capitale primario di classe 1;
• gli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1 regolamentare;
• gli elementi di classe 2;
• debiti subordinati diversi dagli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1 o dagli elementi di classe 2.

Non rientrano, invece, fra le poste escluse dalla cessione le passività derivanti dalle obbligazioni ordinarie, così che le eventuali cause aventi ad oggetto l'attività di collocamento o negoziazione di tale categoria di strumenti andranno considerate trasferite ad Intesa Sanpaolo Spa, anche se in tal caso il rischio di contenzioso è decisamente minore perché di tali obbligazioni non è escluso il rimborso e non è prevista alcuna riduzione da bail-in.

Quanto ai detentori di obbligazioni subordinate, delle quali si prevede l'assorbimento (burden sharing), essi potranno contare sulle misure di ristoro dell'art. 6 del decreto.

Che accade adesso, invece, ai contenziosi proposti o ancora da proporre rispetto alla vendita di azioni?

Le norme di riferimento sono le norme in materia di liquidazione coatta amministrativa dettate agli artt. 194 e ss. della Legge fallimentare, integrate con quelle speciali dettate agli artt. 80 e ss. del Testo unico bancario.

Anzitutto, le cause già proposte, come quelle che dovessero essere promosse d'ora in avanti, divengono improcedibili.

Il comma 3 dell'art. 83 del TUB stabilisce, infatti, che contro la banca posta in liquidazione non possa essere promossa né proseguita alcuna azione. Parimenti, non potrà essere promosso né proseguito alcun atto di esecuzione forzata o cautelare.

Di regola, l'improcedibilità dovrebbe riguardare ogni tipo di causa. Su questo l'art. 83 TUB, nel non fare distinzioni, sembra chiaro ed in linea con la giurisprudenza che esclude la procedibilità delle stesse cause di accertamento se funzionali alla successiva insinuazione di un credito verso una procedura fallimentare (cfr. ad esempio Cass. 12 gennaio 2000, n. 282). Ogni pretesa di credito verso la procedura di liquidazione andrà quindi riproposta in sede di accertamento del passivo, come vedremo fra poco.

In tal senso, ad esempio, si è espressa Cass. 21 novembre 2008, n. 27679, per la quale “Qualsiasi credito nei confronti di un'impresa posta in liquidazione coatta amministrativa dev'essere fatto valere in sede concorsuale, nell'ambito del procedimento di verifica affidato al commissario liquidatore, mentre il giudice può conoscerne in sede ordinaria solo in un momento successivo, sulle opposizioni od impugnazioni dello stato passivo formato in detta sede, così determinandosi una situazione di improponibilità, o, se proposta, di improseguibilità della domanda, che concerne sia le domande di condanna che quelle di mero accertamento del credito”.

Sul punto va però segnalata la precisazione risalente a Cass. 7 marzo 2000, n. 2541, che ha ritenuto che la regola dell'improcedibilità non si applichi a tutte le azioni proposte nei confronti dell'impresa poi posta in liquidazione, “ma solo a quelle espressamente indicate dall'art. 207 l.fall., e cioè alle domande di riconoscimento di crediti, nonché di rivendicazione, restituzione e separazione di cose mobili possedute dall'impresa, in quanto rilevanti ai fini della formazione dello stato passivo”.

In tal senso si è espressa anche la successiva Cass. 10 dicembre 2002, n. 17557, proprio in materia di liquidazione coatta bancaria: “Posto a confronto con il testo dell'art. 51 l.fall., il terzo comma del sopracitato art. 83 del d.lgs. n. 385/93 farebbe pensare ad un blocco totale di ogni azione, qualunque ne sia il contenuto, di condanna o di accertamento, che, direttamente o indirettamente, possa interferire con la speciale procedura della liquidazione coatta concernente gli istituti di credito. Una tale lettura - la quale ammetterebbe una sorta di immunità assoluta della liquidazione coatta da ogni azione giudiziale che non si innesti in procedimenti propri del rito concorsuale, di tal che, in pendenza della procedura nessuna azione potrebbe essere iniziata o proseguita se non seguendo il rito speciale - non è sostenibile”.

La regola dell'improcedibilità riguarderà, pertanto, solo le azioni che possano dirsi debt sensitive, ossia suscettibili di incidere (in via di condanna diretta o di accertamento funzionale all'insinuazione di un credito) sullo stato passivo, non diversamente da quanto accade in caso di fallimento.

Con una ulteriore precisazione, anche se di scarso rilievo pratico (perché comunque il giudice dovrà arrestare il processo e rimettere la parte avanti gli organi della procedura amministrativa in sede di accertamento dello stato passivo), in merito alle ragioni di detta improcedibilità. Mentre nell'ipotesi di fallimento la causa avente ad oggetto una pretesa di credito è destinata a venire attratta dal foro fallimentare in forza di una competenza funzionale ed inderogabile ex art. 24 l. fall., non così per le cause proposte contro una società posta in liquidazione coatta, non sussistendo alcun richiamo a tale ultima norma.

“Per le cause aventi ad oggetto domande dirette alla condanna al pagamento di somme di denaro (anche se accompagnate da domande di accertamento aventi funzione strumentale) opera, anziché, come in caso di fallimento, l'attrazione della domanda nel foro fallimentare, la regola dell'improcedibilità o dell'improseguibilità della domanda, per differimento dell'esercizio del potere giurisdizionale sino alla conclusione della fase amministrativa di accertamento dello stato passivo davanti ai competenti organi della procedura di liquidazione coatta” (così Cass. 10 dicembre 2002, n. 17557; conformi, fra le altre, Cass. 7 marzo 2000, n. 2541, Cass. 20 agosto 2013, n. 19271 e Cass. 20 marzo 2017, n. 7037).

Del resto, “Nelle procedure concorsuali della liquidazione coatta amministrativa a della amministrazione straordinaria, essendovi una fase in cui gli accertamenti sulla esistenza dei crediti vanno effettuati dagli appositi organi preposti alla suddette procedure, un richiamo all'art. 24 l.fall. per far valere una devoluzione di tutte le controversie (riguardanti i crediti verso le società sottoposte a tali procedure) alla competenza del Tribunale fallimentare non avrebbe potuto trovare alcuna logica giustificazione” (Cass. 23 luglio 2004, n. 13877).

Pertanto, in caso di liquidazione coatta amministrativa, l'azione debt sensitive andrà incontro ad una improcedibilità astrattamente solo temporanea, comportando un differimento dell'esercizio del potere giurisdizionale, momentaneamente sostituito da quello amministrativo attribuito al commissario liquidatore (cfr. ancora, fra le altre, Cass. 20 marzo 2017, n. 7037, Cass. 20 agosto 2013, n. 19271 e Cass. 10 agosto 2007, n. 17602).

Tutto ciò non toglie che la pretesa di credito, come vedremo subito in appresso, debba comunque essere portata in sede di opposizione allo stato passivo.

Tecnicamente tale improcedibilità presupporrà anche una fattispecie interruttiva ex art. 299 c.p.c. per perdita della capacità di stare in giudizio dell'imprenditore. Vero che nessuna norma del Testo unico bancario sancisce espressamente tale perdita e che l'art. 83 TUB non richiama l'applicabilità dell'art. 43 l. fall. (ma solo degli artt. 42, 44, e 45), ma è vero anche che l'ultimo comma dell'art. 80 TUB, nel richiamare l'applicabilità delle norme della legge fallimentare che non risultino incompatibili, rende in tal modo operante anche il principio sancito dal secondo comma dell'art. 200 l. fall., per il quale “Nelle controversie anche in corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale dell'impresa, sta in giudizio il commissario liquidatore”. Ed altrimenti non potrebbe essere visto che in ogni caso dalla data di emanazione del decreto di liquidazione della banca “cessano le funzioni degli organi amministrativi, di controllo e assembleari, nonché di ogni altro organo della banca” (art. 80, comma 5 TUB).

Pertanto, il mancato richiamo diretto dell'art. 43 l. fall., tanto da parte dell'art. 83 TUB, quanto da parte dello stesso art. 200 l. fall., comunque non pone dubbi circa la ricorrenza di una fattispecie di perdita della capacità di stare in giudizio ex art. 299 c.p.c.

Resta il problema del momento in cui tale effetto interruttivo venga ad integrarsi e, di conseguenza, del momento a partire dal quale inizi a decorrere il termine per l'eventuale riassunzione delle cause che possano dirsi non soggette ad improcedibilità, come quelle di impugnazione delle c.d. operazioni baciate.

Il problema sorge perché né l'art. 200 l. fall., né l'art. 83 TUB richiamano l'art. 43 l.fall. che, a seguito della novella del 2006, dispone che la dichiarazione di fallimento determini in maniera automatica l'interruzione del giudizio.

Ritiene, ad esempio, che il giudizio di cui sia parte una società sottoposta a liquidazione coatta amministrativa si interrompa automaticamente negli stessi termini previsti dall'art. 43 l. fall. App. Potenza, 26 gennaio 2016.

Di contrario avviso il Trib. Arezzo, 16 giugno 2014, che ha ritenuto che “Non a caso l'art. 200 della legge fallimentare estende alla procedura di liquidazione coatta amministrativa le disposizioni di cui agli artt. 42, 44, 45, 46 e 47, escludendo proprio l'art. 43”.

Il problema pare in ogni caso aver perso d'attualità a seguito della recente pronuncia di Cass. 1 marzo 2017, n. 5290, secondo la quale “l'art. 43, comma 3 l.fall., che stabilisce che l'apertura del fallimento determina l'interruzione del processo, va interpretato nel senso che, intervenuto il fallimento, l'interruzione è sottratta all'ordinario regime dettato in materia dall'art. 300 c.p.c. (è, cioè, automatica e deve essere dichiarata dal giudice non appena sia venuto a conoscenza dall'evento), ma non anche nel senso che la parte non fallita è tenuta alla riassunzione del processo nei confronti del curatore indipendentemente dal fatto che l'interruzione sia stata o meno dichiarata”.

Pertanto, il termine per l'azionista che intenda riassumere il giudizio decorrerà in ogni caso dalla dichiarazione di interruzione in udienza da parte del giudice. Il che assumerà rilevanza, in particolare, per la tipologia di azioni di cui ci occupiamo nell'ultimo paragrafo, posto che le altre ragioni di credito andranno comunque insinuate nel passivo della liquidazione.

Come abbiamo visto, il fatto che l'azione volta al riconoscimento di una pretesa di credito verso la società posta in l.c.a. divenga improcedibile (ancorché, in astratto, solo temporaneamente), costringerà il creditore a far valere il proprio credito “in sede concorsuale, nell'ambito del procedimento di verifica affidato al commissario liquidatore” (fra le moltissime, si veda la recente Cass. 20 marzo 2017, n. 7037).

Nel caso delle banche venete ciò riguarderà tanto la pretesa di tipo risarcitorio, connessa ad una domanda di risarcimento, quanto quella di tipo restitutorio, discendente da una domanda di risoluzione o nullità.

Attenzione ai termini, però, perché chi ha proposto una causa, un reclamo o vanta una ragione di credito ancora da attivare, non riceverà alcuna comunicazione di invito all'insinuazione da parte dai commissari ai sensi del comma 1 dell'art. 86 TUB e nemmeno figurerà nell'elenco provvisorio dei creditori ammessi al passivo, elenco che i commissari devono predisporre ai sensi dei commi 1, 2 e 2-bis della stessa norma.

Il termine da considerare per l'insinuazione del credito oggetto di causa è quindi quello di cui al comma 5 dell'art. 86 TUB: “Entro sessanta giorni dalla pubblicazione del decreto di liquidazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana (decreti emessi dal Ministero dell'economia e delle finanze la stessa domenica 25 giugno e non ancora pubblicati in Gazzetta nel momento in cui scriviamo – n.d.r.), i creditori (…), i quali non abbiano ricevuto la comunicazione prevista dai commi 1 e 2, devono chiedere ai commissari, mediante raccomandata con avviso di ricevimento, il riconoscimento dei propri crediti (…), presentando i documenti atti a provare l'esistenza, la specie e l'entità dei propri diritti e indicando l'indirizzo di posta elettronica certificata al quale ricevere tutte le comunicazioni relative alla procedura”.

Non oltre i 30 giorni successivi i commissari dovranno depositare nella cancelleria del tribunale del luogo ove la banca ha la sede legale, lasciandoli a disposizione degli aventi diritto, gli elenchi dei creditori ammessi e dei soggetti a cui è stato negato il riconoscimento del credito (comma 7 art. 86).

Successivamente i commissari dovranno comunicare senza indugio, a mezzo posta elettronica certificata, a coloro ai quali sia stato negato in tutto o in parte il riconoscimento delle pretese, la decisione presa nei loro riguardi (art. 86 comma 8 TUB).

A seguito del probabile rigetto della pretesa insinuata perché non ancora accertata giudizialmente, l'interessato dovrà proporre opposizione allo stato passivo ai sensi dell'art. 87 TUB entro quindici giorni dal ricevimento della comunicazione di esclusione prevista dall'articolo 86 comma 8 TUB.

L'opposizione si propone con deposito in cancelleria di apposito ricorso rivolto al presidente del tribunale del luogo ove la banca ha la sede legale (art. 87 comma 2 TUB).

Dicevamo sopra che benché l'art. 83 TUB assoggetti ad improcedibilità ogni tipo di contenzioso di cui sia parte la banca posta in liquidazione, vi è un tipo di cause che, secondo principi ormai consolidati del diritto concorsuale, deve ritenersi sottratta a tale regime.

Si tratta delle cause proposte dal debitore del soggetto fallito, o posto in liquidazione coatta, semplicemente per resistere ad una pretesa di credito attivata nei suoi confronti.

Come è noto, nell'ipotesi in cui la società dichiarata fallita abbia agito per recuperare un proprio credito, si dovrà distinguere l'ipotesi in cui il debitore abbia resistito alla pretesa proponendo una domanda riconvenzionale dall'ipotesi in cui si sia limitato ad opporre un'eccezione riconvenzionale.

Nel primo caso, la contro pretesa fatta oggetto di domanda riconvenzionale non potrà essere coltivata e dovrà essere trasferita in sede di accertamento del passivo del creditore fallito.

Nel secondo caso, invece, l'eccezione potrà essere coltivata e la causa potrà proseguire in sede ordinaria.

“Nel giudizio promosso dalla curatela per il recupero di un credito contrattuale del fallito, il convenuto può eccepire in compensazione, in via riconvenzionale, l'esistenza di un proprio controcredito verso il fallimento, non operando al riguardo il rito speciale per l'accertamento del passivo previsto dalla l.fall. agli artt. 93 e segg., atteso che tale eccezione - diversamente dalla corrispondente domanda riconvenzionale, il cui petitum riguarda, invece, una pronuncia idonea al giudicato a sé favorevole, di accertamento o di condanna all'importo in tesi spettante alla medesima parte, una volta operata la compensazione - è diretta esclusivamente a neutralizzare la domanda attrice ed ad ottenerne il rigetto, totale o parziale” (in tal senso, ad esempio, Cass. 21 dicembre 2015, n. 25609, Cass. 7 giugno 2013, n. 14418, Cass. 10 gennaio 2012, n. 64 e Cass. 9 gennaio 2009, n. 287).

In cosa consista l'elemento distintivo tra la domanda riconvenzionale e l'eccezione riconvenzionale ce lo ricorda Cass. 10 gennaio 2012, n. 64: “con l'eccezione riconvenzionale vengono avanzate richieste che, pur rimanendo nell'ambito della difesa, ampliano il tema della controversia, senza tuttavia tendere ad altro fine che non sia quello della reiezione della domanda, posto che al diritto fatto valere dall'attore viene opposto un diritto idoneo a paralizzarlo. Si pensi, ad esempio, all'eccezione di compensazione che presupponga l'accertamento di un controcredito, ma al solo fine di paralizzare l'azione proposta dalla curatela.

Con la domanda riconvenzionale, invece, il convenuto, traendo occasione dalla domanda avanzata nei suoi confronti, chiede un provvedimento giudiziale a sé favorevole, che gli attribuisca beni determinati in contrapposizione a quelli richiesti con la domanda principale”.

Con il corollario che “Solo l'eventuale eccedenza del credito del terzo verso il fallito è sottoposta al regime proprio della domanda riconvenzionale, dovendo la stessa essere proposta, nella giuridica preclusione all'attivazione di una domanda di condanna nei confronti del fallimento, con autonoma istanza di insinuazione al passivo” (così ancora Cass. civ. 10/1/2012, n. 64).

Per Cass. 7 giugno 2013, n. 14418 “La distinzione tra domanda ed eccezione riconvenzionale, nella specie, di compensazione, va condotta alla stregua del petitum richiesto: nel primo caso, la parte intende ottenere la pronuncia, idonea al passaggio in giudicato, a sé favorevole di accertamento o di condanna in relazione all'importo in tesi spettante alla medesima parte una volta operata la compensazione; nel secondo caso, la parte intende solo paralizzare la domanda di condanna della controparte, e quindi che nulla spetta a questa o che le spetta la somma decurtata del controcredito”.

Quanto premesso ci aiuta a valutare il destino delle cause proposte dall'azionista per impugnare le c.d. operazioni baciate, ossia le operazioni in cui il cliente sia stato finanziato dalla banca per l'acquisto di azioni di propria emissione. In tali cause le domande del cliente saranno anzitutto volte a paralizzare la pretesa di credito attivata dalla banca per ottenere il rimborso del prestito. Non si tratterà, per usare la terminologia spesa sopra, di cause debt sensitive.

Ponendosi entro i limiti della pretesa di credito della banca ed essendo volte al rigetto della stessa, le cause proposte dagli azionisti contro le operazioni baciate dovrebbero, pertanto, poter proseguire immediatamente davanti al giudice ordinario, a seguito di riassunzione nei confronti del commissario liquidatore.

Se, invece, si ritenessero comunque improcedibili anche questo genere di cause, non rimarrebbe che l'insinuazione al passivo della pretesa di credito da rimborso dell'importo investito in azioni per violazione dell'art. 2358 c.c..

Una simile conclusione, però, risulterebbe alquanto iniqua ed in contrasto con gli orientamenti sopra riferiti, lasciando il commissario liquidatore libero di forzare il recupero del credito da rimborso del finanziamento ed il cliente costretto a far fronte ad un nuovo contenzioso in sede di accertamento del passivo concorsuale.

La sottoposizione di Banca Popolare di Vicenza Spa e Veneto Banca Spa a liquidazione coatta amministrativa comporterà l'improcedibilità della causa proposta dall'azionista per contestare la validità dell'investimento o la violazione da parte della banca delle regole di condotta che presiedono alla negoziazione ed al collocamento. Tecnicamente ciò presupporrà la dichiarazione di interruzione del processo e la necessità di trasferire la pretesa di credito in via di insinuazione allo stato passivo delle due liquidazioni.

Il termine per l'insinuazione è di sessanta giorni e decorrerà dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dei rispettivi decreti ministeriali di messa in liquidazione di domenica 25 giugno. Il probabile rigetto della pretesa da parte del commissario liquidatore imporrà quindi all'azionista di svolgere opposizione allo stato passivo. Non così per le cause di impugnazione delle c.d. operazioni baciate, che potranno proseguire avanti il giudice ordinario perché volte soltanto a paralizzare la pretesa della banca di rimborso del prestito concesso per l'acquisto dei titoli.