Accordi di ristrutturazione: inadempimenti e scostamenti rispetto alle previsioni di piano

L'analisi svolta dall'autore ha ad oggetto le patologie nella fase esecutiva degli accordi di ristrutturazione fondati su piani che prevedono la continuità aziendale, le relative conseguenze e i rimedi astrattamente esperibili.

L'esame si fonda su una distinzione tipologica tra le patologie che si sostanziano in inadempimenti ad obblighi pattiziamente assunti in forza dell'accordo e quelle che, pur non integrando un inadempimento, sono suscettibili di pregiudicare l'idoneità dell'accordo a consentire il superamento dello stato di crisi in cui versa l'imprenditore (i.e. la sua “attuabilità”). Sotto quest'ultimo profilo, particolare attenzione è dedicata alla questione circa la possibile caducazione degli effetti protettivi derivanti dall'originaria omologazione e le potenziali conseguenze che potrebbero derivare in capo ai soggetti a vario titolo coinvolti nella ristrutturazione.

Per comprendere la disciplina delle patologie degli accordi di ristrutturazione occorre preliminarmente tracciare una linea di discrimine tra (i) il contenuto pattizio degli accordi (che caratterizza gli accordi quali contratti soggetti alle ordinarie regole civilistiche) e (ii) il profilo dell'attuabilità degli stessi (che caratterizza gli accordi quali strumenti idonei a comporre lo stato di crisi in cui versa l'imprenditore). Come è noto l'accordo di ristrutturazione dei debiti è un contratto che si perfeziona, al pari di qualsiasi altro contratto, secondo le ordinarie regole civilistiche ed è perciò valido ed efficace indipendentemente dalla sua omologazione da parte dell'autorità giudiziaria. L'omologazione non costituisce, infatti, condicio iuris dell'accordo, bensì un elemento necessario affinché esso produca gli “effetti protettivi” assicurati dalla legge, quali in primis (i) l'esenzione da revocatoria fallimentare degli atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione dell'accordo, (ii) la prededuzione dei crediti da finanziamenti effettuati nell'ambito del medesimo e (iii) l'esenzione dai reati di bancarotta.

L'accordo di ristrutturazione ed i negozi ad esso collegati rimangono pertanto pienamente validi ed efficaci anche se in concreto inattuabili (rectius, inidonei a superare lo stato di crisi/insolvenza del debitore ed assicurare il pagamento dei creditori non aderenti), con l'unica conseguenza che:

a) ove l'accordo sia ab origine inattuabile, il Tribunale non omologherà l'accordo; mentre,

b) ove l'inattuabilità dell'accordo si manifesti successivamente all'omologazione quale conseguenza di patologie sopravvenute, “gli effetti protettivi dell'omologazione vengono meno” (così la Raccomandazione n. 26 delle Linee-guida per il finanziamento alle imprese in crisi, a cura di Univ. Firenze-CNDCEC-Assonime, 2a ed., 2015, 65).

Oggetto di attenzione saranno, nel prosieguo, per la maggiore rilevanza pratica, le sole patologie inerenti la fase esecutiva degli accordi di ristrutturazione dei debiti omologati e volti al risanamento dell'impresa attraverso la prosecuzione dell'attività di impresa.

Sulla scorta della distinzione tra (i) l'accordo di ristrutturazione quale strumento idoneo al superamento dello stato di crisi dell'imprenditore e (ii) l'accordo di ristrutturazione quale contratto soggetto alle ordinarie regole civilistiche, è possibile distinguere due insiemi di patologie.

Il primo insieme di patologie concerne gli “scostamenti” rispetto alle previsioni contenute nel piano posto a fondamento dell'accordo.

Come è noto, sia l'attuabilità dell'accordo sia la possibilità di pagare regolarmente i creditori estranei non derivano dall'accordo in sé quale contratto stipulato con una parte qualificata dei creditori, ma, piuttosto, da un insieme coordinato di azioni che il debitore intende intraprendere (anche) grazie alla ristrutturazione del suo debito e che devono necessariamente trovare idonea rappresentazione nel piano.

Lo scostamento si intende “significativo” ogniqualvolta l'ipotesi contenuta nel piano e assunta a milestone (e cioè un risultato parziale misurabile e temporalmente collocato che deve essere raggiunto durante l'esecuzione del piano) non sia più realizzabile ovvero lo sia, ma a condizioni economiche e/o temporali incompatibili con il rispetto del cronoprogramma e/o degli obiettivi su cui si basa il piano (così la Raccomandazione n. 17 delle Linee-guida, cit., 47). Ne consegue che lo scostamento è significativo ancorché la milestone possa essere raggiunta - e venga in concreto raggiunta - con tempistiche e/o mezzi diversi rispetto a quelli previsti nel piano.

Gli scostamenti “significativi” possono essere di due tipologie:

a) oggettivi, i quali si sostanziano nel compimento di un'attività non contemplata nel piano o nel mancato compimento di un'attività nello stesso prevista: si pensi all'ipotesi in cui il piano preveda il reperimento di risorse finanziarie mediante la liquidazione di determinati cespiti e tale operazione non abbia affatto luogo ovvero la liquidità sia reperita mediante la stipula di un finanziamento non previsto dal piano; e

b) quantitativi, consistenti nel mancato rispetto dei dati previsionali di piano qualora lo scarto rispetto ad essi non sia assorbito da savings ovvero si riveli comunque superiore allo scarto massimo tollerabile individuato nell'analisi di sensitivity: si pensi all'ipotesi in cui il raggiungimento dell'equilibrio finanziario ad una certa data implichi il raggiungimento di un dato valore di EBITDA e questo non sia in concreto raggiunto.

Dalle patologie che si pongono in correlazione immediata e diretta con l'attuabilità dell'accordo - e cioè gli scostamenti significativi rispetto alle previsioni di piano – deve essere distinto un secondo insieme di patologie, consistenti nell'inadempimento degli obblighi assunti nell'accordo stesso o in accordi ad esso collegati. Inadempimento che opera anzitutto sul piano civilistico e che non si pone in correlazione diretta e necessaria con gli scostamenti dal piano. Potrebbero infatti verificarsi inadempimenti dai quali non derivino scostamenti rispetto al piano e pertanto non suscettibili di inficiare l'attuabilità dello stesso (ad es. il mancato pagamento di creditore aderente di modesto importo). In altri casi, gli inadempimenti potrebbero determinare uno scostamento significativo tale da far venir meno l'attuabilità del piano (si pensi al caso in cui un creditore aderente si renda inadempiente all'obbligo, precedentemente assunto e previsto nel piano, di erogare nuova finanza). Infine, vi può essere il caso in cui gli inadempimenti si pongano in correlazione diretta e immediata rispetto all'attuabilità e integrino di per sé soli uno scostamento significativo: si pensi all'ipotesi di mancato rispetto di un covenant costituito da ratios o indici (cfr., per maggiori approfondimenti, la Raccomandazione n. 17 delle Linee guida, cit., 47 e Guiotto, Gli scostamenti del piano, in Fabiani-Guiotto (cur.), Il ruolo del professionista nei risanamenti aziendali, Torino, 2012, 121).

Nell'analisi degli effetti derivanti dalle patologie che colpiscono l'accordo di ristrutturazione omologato nell'ambito della fase funzionale occorre, ancora una volta, operare una distinzione tra (i) effetti derivanti dal verificarsi di scostamenti significativi rispetto alle previsioni di piano ed (ii) effetti derivanti dall'inadempimento agli obblighi pattiziamente assunti.

In caso di significativo scostamento fra la realtà e le previsionidel piano“l'accordo non può più essere eseguito come originariamente prospettato e gli effetti protettivi dell'omologazione vengono meno” (così la Raccomandazione n. 18 delle Linee Guida, cit., 49)e “gli eventuali atti che dovessero ancora risultare da compiere, ove posti in essere, non potrebbero [quindi] essere più considerati in esecuzione del piano” (v. la Raccomandazione n. 26 delle Linee Guida, cit., 65).

Dal momento in cui si verifica lo scostamento in poi, l'accordo diviene inattuabile (quantomeno nella originaria formulazione), sicché - con riferimento a tutti gli atti compiuti successivamente - vengono meno (i) il beneficio della prededuzione per i finanziamenti erogati, (ii) l'operatività dell'esenzione da revocatoria ex art. 67, comma 3, lett. e), l. fall. e (iii) l'esenzione dai reati di bancarotta. “Effetti protettivi”, questi, che la legge dispone sul presupposto che il piano e l'accordo di ristrutturazione siano effettivamente attuabili e perciò idonei al superamento della crisi.

Al riguardo, appare tuttavia ragionevole che il venir meno dei citati “effetti protettivi” non debba ledere l'affidamento riposto dal creditore aderente ovvero da terzi che pongano in essere atti - o ricevano pagamenti - previsti nel piano. Ad avviso dello scrivente, essi potranno beneficiare degli effetti protettivi dell'omologa anche con riferimento ad atti posti in essere (e pagamenti ricevuti) dopo lo scostamento a condizione che (i) ove siano a conoscenza del piano, non siano consapevoli della sua inattuabilità stante l'assenza di idonei presidi informativi o perché lo scostamento sia stato occultato dall'imprenditore, ovvero (ii) ove non siano a conoscenza del piano (perché terzi), non versino comunque in uno stato soggettivo di scientia decoctionis (v. la Raccomandazione n. 17 delle Linee Guida, cit., 47 e Fabiani, Fase esecutiva degli accordi di ristrutturazioni e varianti del piano e dell'accordo, in Fallimento, 2013, 774).

Diverso discorso deve essere fatto per quanto attiene alle conseguenze che derivano da inadempimenti ad obblighi pattiziamente assunti. Fermo restando quanto si è detto in merito alla perdita degli “effetti protettivi” dell'omologa ogni qualvolta l'inadempimento determini uno scostamento significativo, tale inadempimento (in sé considerato) determinerà (i) le conseguenze stabilite nell'accordo in ragione della sua gravità e delle sue cause (ad es. la possibilità di attivare una clausola risolutiva espressa) e (ii) farà sì che la parte non inadempiente, ricorrendone i presupposti, possa valersi degli ordinari rimedi civilistici, quali in primis la risoluzione per inadempimento.

Dall'ipotesi di inadempimento dell'accordo, di cui il mancato pagamento dei creditori aderenti rappresenta la fattispecie più caratteristica, deve distinguersi l'ipotesi in cui l'imprenditore non adempia l'obbligo di integrale pagamento dei creditori non aderenti nei termini stabiliti dall'art. 182-bis l. fall. In tal caso, l'imprenditore non viola un'obbligazione contrattualmente assunta, posto che l'accordo di ristrutturazione è da considerarsi - rispetto ai terzi - res inter alios acta stante i principi civilistici che limitano l'efficacia di legge del contratto ai soli paciscenti (art. 1373 c.c.), bensì viola un obbligo imposto dalla legge: in conseguenza di una tale violazione da parte dell'imprenditore, il creditore non aderente potrà agire a soddisfazione del proprio credito tramite l'esperimento di un'azione esecutiva individuale (ad es. espropriazione forzata) ovvero collettiva (ad es. presentazione di un'istanza di fallimento). Tale conclusione merita tuttavia di essere rimeditata alla luce della facoltà - oggi attribuita dall'art. 182-septies l. fall. - di estendere l'efficacia dell'accordo di ristrutturazione omologato anche a banche e intermediari finanziari non aderenti in deroga agli artt. 1372 e 1411 c.c. In tale situazione si ritiene ragionevole, infatti, che i creditori finanziari che subiscano il c.d. “trascinamento” possano beneficiare, nell'ipotesi di inadempimento, degli stessi rimedi altrimenti esperibili dai soli creditori aderenti.

Il monitoraggio dell'esecuzione del piano e dell'accordo rappresenta un presidio essenziale affinché possano operare quegli strumenti volti, a seconda dei casi, (i) a prevenire inadempimenti e/o scostamenti significativi ovvero (ii) a porvi rimedio.

Per quanto concerne i rimedi preventivi, un ruolo primario è assunto dai meccanismi di aggiustamento automatico del piano, destinati ad operare in presenza di eventi patologici reversibili. La complessità di tali meccanismi di aggiustamento varia in ragione della patologia che intendono prevenire. In alcuni casi è sufficiente un mero correttivo interno al piano: si pensi ai casi in cui lo scostamento negativo nella generazione di flussi di cassa sia assorbito da savings ovvero dalla cessione (prevista nel piano) di un cespite non strumentale alla prosecuzione dell'attività d'impresa. In numerosi casi, tuttavia, il meccanismo di aggiustamento è trasfuso in una clausola pattizia che produce i suoi effetti al verificarsi dell'evento patologico senza che vi sia il bisogno di un'ulteriore manifestazione di volontà negoziale. Ad esempio, il debitore e i creditori aderenti potranno pattuire che:

• ove la gestione non consenta la generazione di cassa in misura sufficiente ad assicurare il pagamento in danaro dei creditori nelle misura stabilita, scatti un meccanismo di conversione in strumenti finanziari partecipativi di tutti o parte dei crediti non soddisfatti;
• ove sia inadempiuto un covenant, vi sia un waiver automatico a fronte del pagamento (a favore del creditore che rinuncia) di una waiver fee già prevista nel piano.

Qualora tali meccanismi di aggiustamento automatico non siano presenti o in concreto non operino, la patologia (sub specie di inadempimento e/o di scostamento rilevante) produce i suoi effetti. Ciò non esclude di per sé che la ristrutturazione vada a buon esito stante la possibilità, a seconda dei casi, di porvi rimedio ex post.

Orbene, mentre con riferimento agli inadempimenti alle obbligazioni pattiziamente assunte il discorso è relativamente semplice, poiché tutto è rimesso all'autonomia negoziale delle parti, vi è da chiedersi cosa accada nell'ipotesi di uno scostamento significativo che renda inattuabile il piano nella sua formulazione originaria (dunque inidoneo al superamento dello stato di crisi/insolvenza).

In tal caso, l'unico rimedio possibile è dato dalla modifica dell'accordo, con la precisazione che “qualora si intendano assicurare effetti protettivi agli atti da compiere in sua esecuzione”, l'accordo “deve essere nuovamente oggetto di omologazione ex art. 182-bis” previo rilascio di una nuova attestazione (v. la Raccomandazione n. 27 delle Linee Guida, cit., 66).

In assenza di nuova attestazione ed omologazione, (i) “gli eventuali atti (…) da compiere, ove posti in essere, non potrebbero più essere considerati «in esecuzione del piano»” (così la Raccomandazione n. 18 delle Linee Guida, cit., 49) e (ii) “il piano [e, quindi, gli atti ivi previsti] posti in esecuzione s[arebbero] esclusi dalla ‘protezione' prevista dalla legge” (così i “Principi di attestazione dei piani di risanamento” del 6.6.2014 redatti da AIDEA-IRDCEC-ANDAF-APRI-OCRI).

La disciplina delle patologie degli accordi di ristrutturazione è materia composita e difficilmente riducibile ad unitarietà. Essa riflette le due “anime” che caratterizzano gli accordi, l'una “privatistica”, che attribuisce ad essi la natura giuridica di contratti di diritto privato, e l'altra latu sensu “pubblicistica”, che attribuisce agli accordi la natura di strumenti qualificati di composizione negoziale dello stato di crisi/insolvenza in cui versa l'imprenditore. Ne consegue la possibilità di isolare, a seconda che attengano al primo o al secondo profilo, due tipi di patologie che, pur presentando dei potenziali punti di intersezione, si distinguono tra loro sia sul piano degli effetti, sia sul piano dei rimedi. Sussiste infatti una profonda linea di demarcazione tra le patologie che si sostanziano nell'inadempimento alle obbligazioni assunte in forza dell'accordo e quelle che, diversamente, si sostanziano in significativi scostamenti rispetto alle previsioni di piano (che diviene perciò inattuabile).

Queste ultime, in particolare, ove non rimediate, determinano il venir meno degli “effetti protettivi” dell'omologazione e sono, pertanto, suscettibili di esporre i soggetti a vario titolo coinvolti nella ristrutturazione a rischi di revocatoria, di incriminazione per bancarotta nonché di perdita del beneficio della prededuzione nell'ipotesi di successiva dichiarazione di fallimento. Da qui la massima importanza di prevedere dei meccanismi di aggiustamento automatico del piano che assicurino la permanenza delle protezioni di legge anche in presenza di scostamenti reversibili rispetto alle originarie previsioni.