Tutela restitutoria e ripristinatoria, risarcimento ed esecuzione in forma specifica

Nell'ambito della tutela civile dei diritti è nota la tradizionale distinzione tra tutela specifica o reale e tutela risarcitoria o personale o per equivalente.

La prima è diretta a far conseguire al titolare del diritto leso le stesse utilità connesse all'interesse a quest'ultimo sotteso.

Attraverso la tutela risarcitoria il titolare del diritto non ottiene la medesima utilità collegata a tale situazione giuridica soggettiva, ma altra utilità equivalente.

La differenza tra le due categorie di rimedi si coglie, dunque, sul piano dell'efficacia posto che, se entrambi presuppongono la violazione di un diritto, solo con la tutela specifica è possibile addivenire ad una compiuta restaurazione di esso, ossia alla ricostituzione dei suoi originari elementi contenutistici.

Secondo la nozione generalmente accolta in dottrina, il diritto soggettivo è una situazione giuridica soggettiva di vantaggio riconosciuta ad un soggetto a tutela di un suo interesse giuridicamente rilevante. In esso si distingue un momento funzionale, rappresentato, appunto, dall'interesse protetto dall'ordinamento, e un momento contenutistico che si esprime in una serie di prerogative che, attraverso la volontà del titolare, consentono il soddisfacimento di detto interesse. Il contenuto deve essere distinto anche dall'oggetto del diritto, il quale coincide con la cosa su cui il potere è esercitato, ossia con l'entità materiale o ideale in relazione alla quale il diritto è costituito.

La violazione del diritto comporta il sacrificio dell'interesse – inteso come tensione verso un bene della vita -, che ne costituisce l'elemento funzionale, e delle utilità ad esso collegate.

La lesione del diritto va distinta dal danno.

La prima coincide con la violazione di un comando giuridico, a prescindere dalle sue conseguenze pregiudizievoli di carattere patrimoniale e non patrimoniale.

Il secondo coincide con la perdita dei beni oggetto del diritto e delle correlate utilità.

Orbene, la tutela specifica restituisce al titolare del diritto lo specifico interesse leso, prescinde dalla produzione di un danno e, in caso di inattività dell'obbligato, si attua attraverso l'esecuzione forzata in forma specifica; la tutela risarcitoria postula il verificarsi di un pregiudizio ed è intesa a ripararlo mediante la restaurazione delle sole utilità connesse al bene - interesse sacrificato.

Il rimedio risarcitorio trova applicazione soprattutto quando non sia più possibile restaurare il diritto nella sua originaria connotazione e consistenza, perché il bene che ne forma oggetto è distrutto e l'utilità ad esso connessa è definitivamente perduta, oppure nel caso di diritti nascenti dal contratto ove la prestazione oggetto dell'obbligazione sia divenuta impossibile.

La tutela risarcitoria per equivalente pecuniario si attua mediante l'espropriazione forzata, quale esecuzione della condanna alla corresponsione dell'equivalente monetario dell'utilità originaria.

Tra i rimedi riconducibili alla tutela specifica particolare rilevanza assumono le azioni predisposte per la protezione dei diritti reali e, segnatamente, le azioni restitutorie (art. 948 c.c.) e le azioni ripristinatorie (art. 872, comma 2 c.c., applicabile alle fattispecie delineate negli artt. 873, 889, 890, 891, 892, 893, 896, 1079 c.c.).

Nell'azione di rivendicazione il ripristino si attua attraverso la restituzione della cosa cui consegue il ricongiungimento del possesso alla proprietà del rivendicante.

Nelle azioni ripristinatorie la restaurazione si realizza mediante l'abbattimento delle opere realizzate in spregio alle norme che regolano le distanze tra costruzioni (art. 872 e ss. c.c.) ovvero, più in generale, attraverso la rimessione in pristino dei luoghi ovvero la riconduzione del bene oggetto del diritto leso nelle medesime condizioni in cui si trovava prima della violazione (art. 1079 c.c.).

Ciò che accomuna tali rimedi è che la pronuncia giudiziale ad essi correlata ristabilisce, anche sotto il profilo materiale, la situazione giuridica soggettiva preesistente alla violazione e il comando in essa contenuto trova nell'esecuzione forzata in forma specifica ex artt. 2930, 2931 e 2933 c.c. il suo naturale sviluppo in caso di inerzia dell'obbligato.

Nonostante l'affinità terminologica, del tutto estraneo a tale categoria di rimedi e, più in generale, alla tutela specifica è il risarcimento in forma specifica disciplinato dall'art. 2058 c.c., la cui funzione è identica a quella del ristoro per equivalente monetario.

Entrambi gli istituti sono, infatti, volti ad eliminare non la violazione del diritto, che di essi costituisce, comunque, presupposto - il danno risarcibile deve, infatti, pur sempre essere contra ius -, ma le sue conseguenze pregiudizievoli.

Entrambe le azioni postulano il sorgere dell'obbligazione risarcitoria, la quale ha funzione sostitutiva o sussidiaria rispetto all'obbligo primario - derivante dalla legge, dal contratto o coincidente con il divieto di neminem laedere -, disatteso.

Tanto per il risarcimento in forma specifica, quanto per quello per equivalente, unica è l'obbligazione risarcitoria, ma diverse, come si evidenzierà infra, sono le modalità di adempimento.

L'obbligazione risarcitoria sorge ex lege dall'inadempimento (art. 1218 c.c.) o dal fatto illecito (art. 2043 c.c.).

Più precisamente in caso di inesatto adempimento o di ritardo essa si aggiunge a quella originariamente dovuta; in caso di inadempimento totale e definitivo, nonché in conseguenza di un fatto illecito l'obbligazione risarcitoria si sostituisce a quella originaria.

La vicenda in forza della quale l'obbligazione risarcitoria si sostituisce a quella originaria va inquadrata nella surrogazione oggettiva, la quale non estingue l'obbligazione ma ne muta legalmente l'oggetto.

Occorre precisare che di funzione riparatoria può parlarsi, a rigore, con esclusivo riferimento al danno patrimoniale, in cui si ravvisa la perdita di un valore patrimoniale effettivamente suscettibile di riparazione economica, mentre, con riguardo al danno non patrimoniale, una tale equivalenza non è ipotizzabile, così che il risarcimento assume la fisionomia di rimedio satisfattorio, con funzione più propriamente surrogatoria e sostitutiva del denaro alla perdita di un valore non patrimoniale.

Se, dunque, il risarcimento per equivalente può essere definito come la compensazione pecuniaria del danno, il risarcimento in forma specifica consiste nella sua rimozione diretta.

Più precisamente la riparazione in natura è la rimozione diretta della lesione e delle sue conseguenze.

Essa consiste in una condotta del danneggiante contraria a quella che ha causato il danno, ossia nel disfare quanto dallo stesso è stato illecitamente compiuto.

Nel risarcimento in forma specifica l'obbligazione risarcitoria ha, dunque, ad oggetto un facere; nel risarcimento per equivalente un dare (una somma di denaro).

Nel primo caso la diversa prestazione si giustifica alla luce dell'interesse del danneggiato di reagire all'alterazione materiale della cosa oggetto del proprio diritto e di ripristinarne la fruizione in natura (valore d'uso); nel secondo il risarcimento restituisce il valore di scambio del bene perduto.

Va, tuttavia, evidenziato che il rimedio ex art. 2058 c.c., pur costituendo una forma di reintegrazione dell'interesse del danneggiato, realizza tale risultato pur sempre attraverso una prestazione diversa e succedanea rispetto all'originario contenuto del diritto leso.

Ed è per tale ragione che, a differenza della prestazione di dare l'equivalente in denaro, la quale è soggetta alla responsabilità oggettiva ex art. 1218 c.c., la prestazione di facere in cui si sostanzia il risarcimento in natura soggiace al limite dell'impossibilità totale o parziale di fatto (ad es. l'impossibilità di reperire in commercio il bene con il quale rimpiazzare quello distrutto), la quale, secondo l'indirizzo maggioritario, va intesa in senso oggettivo ma relativo, ossia valorizzando le specifiche capacità del danneggiante.

Il giudice può, altresì, disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente qualora la prestazione di facere risulti eccessivamente onerosa, ossia comporti uno sforzo del danneggiante non proporzionato al bisogno di tutela del danneggiato. Secondo la giurisprudenza di legittimità si ha eccessiva onerosità del risarcimento in forma specifica quando il sacrificio economico necessario superi in misura eccessiva il valore da corrispondere in base al risarcimento per equivalente (Cass. civ., sez. lav., 28 luglio 2015 n. 15875).

Le evidenziate differenze strutturali e funzionali tra la tutela ripristinatoria e la tutela riparatoria in forma specifica sono condivise dalla giurisprudenza di legittimità, la quale ha anche di recente ribadito che non possono ritenersi applicabili alla tutela reale i limiti stabiliti dall'art. 2058 c.c. per il risarcimento in forma specifica (Cass. civ., sez. un., 20 maggio 2016 n. 10499; Cass. civ., sez. I, 23 agosto 2012 n. 14609; Cass. civ., 04 novembre 1993 n. 10932).

Con l'esecuzione in forma specifica l'ordinamento assicura all'avente diritto l'optimum della coercizione processuale in quanto, attuando un obbligo dal contenuto identico a quello disatteso, restaura il diritto violato nella sua consistenza originaria.

Tale attuazione non modifica, dunque, il diritto leso, ma ne ripristina la consistenza materiale originaria (si pensi alla demolizione dell'opera realizzata in spregio alle distanze legali, ovvero al rilascio dell'immobile occupato sine titulo).

L'esecuzione in forma specifica si compie, infatti, senza pregiudizio dei diritti del debitore, nel senso che comporta l'invasione della sola sua sfera di autonomia e non anche di quella giuridica.

L'esecuzione in forma specifica va, dunque, distinta dalla riparazione in natura ex art. 2058 c.c..

Innanzitutto è una tutela esecutiva, laddove l'azione risarcitoria in forma specifica ha natura di cognizione.

A differenza del risarcimento in forma specifica che, come si è visto, genera una nuova obbligazione che sostituisce (per surrogazione reale) quella originaria, il creditore, attraverso l'esecuzione in forma specifica consegue proprio la res debita nell'ambito del rapporto originario realizzando lo specifico interesse che sarebbe stato soddisfatto dall'adempimento spontaneo. Difatti l'art. 2933 c.c. prevede al comma 2 il risarcimento del danno come rimedio suppletorio nel caso in cui l'esecuzione in forma specifica possa arrecare pregiudizio all'economia nazionale.

L'esecuzione in forma specifica non presuppone un danno, né la responsabilità del debitore, ma il solo inadempimento di un obbligo di consegna, di rilascio, di fare o di disfare.

Tali obblighi possono essere correlati ad un diritto reale (obbligo di ripristino o di restituzione conseguente alla violazione della proprietà o di altro diritto reale), ovvero discendere da un contratto (obbligo di rilascio dell'immobile alla cessazione del contratto costitutivo di un diritto personale di godimento), ovvero derivare dall'inadempimento o dall'illecito produttivi di danno (obbligo di fare finalizzato al risarcimento in forma specifica).

Tra gli obblighi richiamati il primo e l'ultimo sorgono, rispettivamente, con l'esperimento della tutela reale (ripristinatoria e restitutoria) e della tutela risarcitoria in forma specifica.

La tutela esecutiva specifica, pur condividendo con i rimedi appena richiamati il presupposto della violazione di obblighi di fare e disfare, si distingue nettamente da essi perché costituisce una tecnica di attuazione coercitiva.

Ciò che distingue e separa la tutela ripristinatoria e risarcitoria in forma specifica, da un lato, e l'esecuzione in forma specifica, dall'altro, è, infatti, l'accertamento giudiziale (o, con riguardo agli obblighi di consegna e rilascio, la loro consacrazione in atto pubblico) dell'esistenza dell'obbligo di fare, disfare, consegnare e rilasciare, senza che assuma rilevanza se esso sia stato stabilito a presidio di un diritto reale ovvero quale modalità in cui si esplica il risarcimento in forma specifica.

L'indifferenza della natura e della genesi dell'obbligo da eseguire fa sì che, una volta che si approdi alla fase esecutiva, non possa in alcun modo operare il limite dell'impossibilità totale o parziale e dell'eccessiva onerosità previsti, rispettivamente, dal primo e dal secondo comma dell'art. 2058 c.c., la cui valorizzazione non può che avvenire nel solo giudizio di cognizione avente ad oggetto la domanda di riparazione in natura.

L'unica limitazione che può, invece, essere invocata dall'esecutato è quella prevista dall'art. 2933 c.c. per l'esecuzione forzata degli obblighi di non fare, in forza della quale non può essere ordinata la distruzione della cosa e l'avente diritto può conseguire solo il risarcimento dei danni se la distruzione della cosa è di pregiudizio all'economia nazionale.

Con riferimento a tale previsione, la giurisprudenza di legittimità afferma, tuttavia, che il divieto della distruzione dei beni che arrechi pregiudizio all'economia nazionale si riferisce alle cose insostituibili, ovvero di eccezionale importanza per l'economia nazionale in quanto incidenti sulle fonti di produzione o di distribuzione della ricchezza, e, pertanto, nega che possa essere invocato al fine di evitare la demolizione totale o parziale di edifici ad uso abitazione, sia pure in tempi di crisi edilizia (Cass. civ., sez. II, 24 maggio 1996 n. 4770), o comunque a tutela di interessi individuali o locali (Cass. civ., 17 febbraio 2004 n. 3004; Cass. civ., sez. II, 25 maggio 2012 n. 8358; Cass. civ., sez. un., 20 maggio 2016 n. 10499).

L'esecuzione in forma specifica va distinta tanto dalla tutela giurisdizionale specifica, nel cui ambito vanno ricondotte le azioni reali ripristinatorie e restitutorie, quanto dalla tutela risarcitoria in forma specifica, la quale va, invece, inquadrata nella tutela giurisdizionale risarcitoria.

Al di là dell'affinità, sul piano empirico, tra il risultato perseguibile attraverso la tecnica di attuazione predisposta dagli artt. 2930, 2031 e 2933 c.c. e quello che può ottenersi facendo ricorso alla tutela ripristinatoria e alla riparazione in forma specifica, coincidente con la restaurazione dell'originaria consistenza materiale del diritto violato, ciò che distingue nettamente tali rimedi è la natura del processo che da essi origina, esecutiva, nel primo caso, di cognizione negli altri.

L'esecuzione in forma specifica è attuazione puntuale e immediata di obblighi aventi ad oggetto un fare, un disfare, la consegna o il rilascio di beni, cristallizzati in un accertamento giudiziale (ovvero, con riferimento all'esecuzione per consegna e rilascio, in un atto pubblico).

L'attuazione coattiva di tali obblighi può essere strumentale alla restaurazione di un diritto reale nella sua identità anteriore alla violazione - e in tal caso costituisce lo sviluppo esecutivo della tutela ripristinatoria -, così come può costituire la realizzazione coercitiva dell'obbligo di facere in cui si sostanzia il risarcimento in forma specifica.

BELLELLI, Risarcimento del danno in forma specifica e azioni dirette alla tutela dei diritti reali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1977, 3, 1292 e ss:

CHINE', Risarcimento del danno e azioni a tutela dei diritti reali, in Giur. it., 1992, 12;

LUISO, Esecuzione forzata in forma specifica, in Enc. giur., XIII, Roma, 1989;

PROTO PISANI, Note sulla tutela civile dei diritti, in Foro it., 2002, 6, 165 e ss.;

PAGNI, Tutela specifica e tutela per equivalente, Milano, 2004;

MANDRIOLI, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, in Dig. disc. priv., sez. civ., VII, Torino, 1991;

MONTESANO, Esecuzione specifica, in Enc. del dir., XV, Milano, 1966, 524 e ss;

MONTANARI, Il risarcimento in forma specifica e la rilevanza giuridica dell'attività di compensazione del danno, in Europa e dir. priv., 2013, 2, 505 e ss.