I limiti all'esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fare
14 Febbraio 2017
Massima
L'esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare può avere ad oggetto il solo compimento di opere materiali, non anche di atti giuridici. Il provvedimento disciplinato all'art. 614-bis c.p.c. può essere richiesto al solo giudice della cognizione, non anche al giudice dell'esecuzione. Il caso
Due associazioni propongono ricorso ai sensi dell'art. 612 c.p.c. per ottenere l'esecuzione forzata dell'ordinanza con la quale il Tribunale di Milano, accertata la natura parzialmente discriminatoria della delibera della Giunta della Regione Lombardia n. X/4145 del 8 ottobre 2015 e della determinazione dirigenziale del Comune di Milano n. 127/2015, ha ordinato alla Regione Lombardia ed al Comune di Milano di riaprire i termini per l'accesso al beneficio di un contributo sul canone di locazione, in modo da consentire agli stranieri interessati, privi dei requisiti ritenuti discriminatori, di accededere a tale beneficio. Le associazioni, in particolare, chiedono al giudice dell'esecuzione tanto la determinazione delle modalità per l'esecuzione dell'obbligo di fare (avente ad oggetto la riapertura dei termini per l'accesso al beneficio del contributo sul canone di locazione), quanto la determinazione – ai sensi dell'art. 614-bis c.p.c. - della somma dovuta per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione. La Regione Lombardia, eccepite preliminarmente, tra l'altro, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, l'assenza dei requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità del titolo e la natura non obbligatoria della prestazione comandata nell'ordinanza del Tribunale di Milano, deduce la genericità della condotta precettata ed il difetto del presupposto della fungibilità del facere. La questione
Quali sono i limiti dell'esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare? A quale giudice deve essere richiesto il provvedimento disciplinato all'art. 614-bis c.p.c.? Le soluzioni giuridiche
Con riferimento alla prima delle segnalate questioni il Tribunale di Milano osserva che, alla luce del principio generale risultante dagli artt. 2931 e 2933, comma 1, c.c., l'esecuzione giudiziale dell'obbligo di fare rimasto inadempiuto può essere realizzata -con spese a carico dell'obbligato- nei limiti in cui l'obbligo da attuare abbia natura fungibile e possa quindi, con identico effetto satisfattivo per il creditore, essere eseguito indifferentemente dall'obbligato o da qualunque altro soggetto. La fungibilità, prosegue il giudice ambrosiano, è tuttavia ravvisabile con riferimento all'esecuzione di opere materiali, non, anche, con riferimento al compimento di atti giuridici, poiché, in tale ultimo caso, gli organi della procedura esecutiva non potrebbero sostituirsi all'obbligato nel compimento di attività giuridiche destinate a modificare la sfera giuridica dell'obbligato. Fermo il carattere assorbente della decisione assunta in ordine alla domanda principale, il giudice dell'esecuzione rileva anche l'inammissibilità della domanda formulata ai sensi dell'art. 614-bis c.p.c.. Al riguardo il tribunale mostra di esser ben consapevole del rilievo che, nella prospettiva dell'effettività dei provvedimenti giurisdizionali che impongono l'adempimento di obblighi di fare (o di non fare) infungibili, assume lo strumento introdotto dalla l. 18 giugno 2009,n. 69; tale strumento, tuttavia, può, secondo il provvedimento che si annota, essere richiesto al solo giudice della cognizione e non, invece, come fatto dalle ricorrenti, al giudice dell'esecuzione. Osservazioni
L'esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare (o esecuzione in forma specifica) è istituto che, pur di fatto residuale nella prassi, assume nell'architettura del codice di procedura civile una posizione centrale, essendo destinato ad operare al di fuori dei casi di realizzazione coattiva di prestazioni pecuniarie e di prestazioni di consegna o rilascio. L'ordinanza che qui si commenta affronta la questione fondamentale dei limiti dell'esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare. In particolare, condivisibilmente, il giudice milanese aderisce a quella dottrina per la quale tale esecuzione può trovare applicazione solo nel caso in cui si debba attuare coattivamente una prestazione surrogabile, suscettibile cioè di essere resa anche da un soggetto terzo (rispetto a quello in via primaria obbligato) con eguale soddisfazione dell'interesse del creditore. Il provvedimento giudiziale del quale si chiedeva l'attuazione al giudice dell'esecuzione lombardo poneva a carico dell'ente pubblico-debitore una prestazione ictu oculi non surrogabile secondo le modalità disciplinate a partire dall'art. 612 c.p.c. (altra è la questione relativa invece all'applicabilità in concreto degli artt. 112 ss. c.p.a.). Non sempre, tuttavia, è agevole verificare la natura fungibile o meno dell'obbligo da eseguire (e, quindi, la praticabilità o meno dell'esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare). In proposito appare condivisibile la dottrina (Fornaciari) per la quale la nozione di fungibilità rilevante per il profilo qui in esame non può essere desunta alla luce di rigidi ed astratti criteri di carattere oggettivo o soggettivo, ma deve essere analizzata avendo riguardo allo specifico oggetto della prestazione dovuta. Atteso che la medesima prestazione può, in concreto, risultare fungibile o infungibile, è necessario avere riguardo ad una «oggettiva considerazione del contenuto della prestazione» e, quindi, ove si sia in presenza di obblighi di natura convenzionale, occorre valorizzare le intenzioni soggettive delle parti, in primis del creditore (il cui interesse deve, sia pur in via coattiva, essere realizzato). Nel caso di prestazioni infungibili (nel senso sopra indicato) l'unico strumento in grado di assicurare l'effettività del provvedimento di condanna è la c.d. “esecuzione indiretta” di natura sanzionatoria e cioè il ricorso a strumenti destinati a sanzionare pecuniariamente l'inottemperanza alla decisione giudiziale. In questa prospettiva assume quindi rilievo centrale la previsione (introdotta dalla l. n. 69/2009) dell'art. 614-bis c.p.c.. Tale disposizione, per effetto della novella recata dal d. l. n. 83/2015, convertito dalla l. n. 132/2015, ha ormai un ambito di applicazione assai più ampio di quello in via diretta desumibile dal testo introdotto dal legislatore del 2009 (già prima del 2015 non erano peraltro mancati autori - tra gli altri, Chiarloni - che, nonostante la discrasia tra la rubrica ed il testo della disposizione, avevano ritenuto applicabile la norma in esame anche agli obblighi di fare o di non fare fungibili). Nella formulazione attualmente in vigore l'art. 614-bis c.p.c. (che, a conferma della portata ormai generale della norma, non è più inserito nel titolo IV del libro III del codice di rito, avente ad oggetto «Dell'esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare», ma nel titolo IV bis del libro III del codice di procedura civile, avente ad oggetto le «Misure di coercizione indiretta») è applicabile con riferimento a qualsiasi violazione o inosservanza o ritardo nell'esecuzione del provvedimento di condanna all'adempimento di obblighi diversi da quello del pagamento di somme di denaro, fatta eccezione per i provvedimenti adottati in relazione a controversie di lavoro subordinato pubblico o privato ed ai rapporti di lavoro di cui all'art. 409 c.p.c. Lo strumento (la cui natura di misura di coercizione indiretta riconducibile alla categoria della pena privata -e non al risarcimento del danno- risulta definitivamente sancita dalla rubrica della disposizione) è quindi oggi applicabile anche in relazione ad obblighi suscettibili di esecuzione nelle forme previste a partire dall'art. 612 c.p.c. Nulla esclude peraltro che il creditore possa richiedere il pagamento della somma dovuta ai sensi dell'art. 614-bis c.p.c. anche ove abbia proposto il ricorso per l'esecuzione forzata di obblighi di fare o di non fare (in termini, Soldi), atteso che la misura coercitiva ha ad oggetto un obbligo di natura pecuniaria diverso rispetto a quello del quale, indirettamente, tende ad assicurare l'attuazione. Ciò che occorre precisare è, tuttavia, che (secondo quanto ritenuto anche dal provvedimento che qui si annota) la condanna al pagamento della somma di cui all'art. 614-bis c.p.c. deve essere richiesta (quanto alle diverse tesi sostenute in ordine al momento processuale entro il quale la richiesta deve essere formulata si rinvia –anche per ulteriori riferimenti bibliografici- a Soldi) al giudice della cognizione e non, invece, a quello dell'esecuzione. Questione diversa (e non esplicitamente risolta dal legislatore) attiene invece alla necessità, per il creditore che intenda conseguire il pagamento della somma dovutagli ai sensi dell'art. 614.-bis c.p.c., di instaurare un autonomo giudizio di cognizione avente ad oggetto l'accertamento del numero delle violazioni o dell'entità del ritardo. In senso affermativo, sostanzialmente, Trib. Genova, sent. 28 ottobre 2015 (relativo ad una misura coercitiva accessoria ad un provvedimento cautelare). Esclude invece la necessità di un autonomo giudizio di cognizione Trib. Milano, sent. 19 luglio 2016 per il quale il creditore può allegare l'inosservanza o il ritardo nell'atto di precetto con il quale l'avente diritto autoliquiderà anche la concreta entità della misura coercitiva. Resta ferma, in questa prospettiva, la possibilità per il debitore di avvalersi del rimedio disciplinato all'art. 615 c.p.c. per far valere l'eventuale inesistenza o inimputabilità dell'inadempimento o del ritardo ovvero per contestare nel quantum la somma richiesta.
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