La costituzione nella fase presidenziale vale anche per la fase contenziosa dei procedimenti di separazione e divorzio

Il Tribunale di Crotone ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma decimo, l. 1° dicembre 1970, n. 898, come sostituito dall'art. 2, comma 3-bis, d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, con decorrenza dal 1° marzo 2006, ove si prevede che «Con l'ordinanza di cui al comma 8, il presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all'articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6) del codice di procedura civile, e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, dello stesso codice nonché per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio. L'ordinanza deve contenere l'avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all'art. 167 c.p.c. e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio».

Si noti che l'iter che segna la successione tra fasi segue lo stesso percorso anche per il procedimento di separazione, in ragione della medesima formula utilizzata dall'art. 709, comma terzo, come sostituito dall'art. 2, comma terzo, lett. e-ter, d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, con decorrenza dal 1° marzo 2006.

La questione sollevata dall'ordinanza di rimessione ha posto segnatamente il seguente interrogativo se l'art. 4, comma decimo, nella parte in cui impone la rinnovata costituzione del convenuto nella fase contenziosa successiva alla fase presidenziale, a pena di decadenza, a fronte della facoltà del ricorrente di depositare memoria integrativa della costituzione già avvenuta con il ricorso introduttivo del procedimento divorzile, violi:

• l'art. 3 Cost., sul presupposto che la disposizione normativa denunciata determinerebbe un'irragionevole disparità di trattamento tra la posizione processuale del ricorrente e quella del resistente, consentendo solo al primo di tenere ferme le domande già proposte nella fase presidenziale ed imponendo invece al secondo di reiterare tali domande in sede contenziosa, pena la decadenza dalle domande eventualmente già spiegate nella fase presidenziale;
• l'art. 111 Cost., sul presupposto che la necessità della doppia costituzione del convenuto importerebbe un ingiustificato aggravio dei suoi oneri difensivi, a fronte di domande eventualmente già proposte nella fase presidenziale di un unitario procedimento avente natura bifasica, con indebita ingerenza sullo svolgimento del giusto processo;
• l'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (Cedu), sul presupposto che la disposizione normativa censurata, prevedendo la decadenza del convenuto costituito tardivamente nella fase contenziosa anche in ordine alle domande già avanzate nella fase presidenziale, si porrebbe in contrasto con le esigenze sovranazionali di garanzia di un equo processo.

Secondo le argomentazioni del giudice a quo, la doppia costituzione del convenuto importerebbe l'irragionevole disparità di trattamento, a fronte della disciplina riservata alla costituzione del ricorrente, il quale viceversa non è tenuto ad una nuova costituzione dinanzi al giudice istruttore designato; il rimettente ha evidenziato altresì che l'incombente della rinnovata costituzione del convenuto nella fase a cognizione piena davanti al giudice istruttore, quand'anche si sia già costituito nella fase presidenziale, determinerebbe un inutile aggravio di oneri e il correlato allontanamento ingiustificato dai fini cui il processo dovrebbe mirare, poiché implicherebbe la decadenza delle domande riconvenzionali già spiegate nella fase presidenziale, se non reiterate nei termini di legge nella fase a cognizione piena, ponendosi nei punti anzidetti in conflitto con il valore costituzionale del giusto processo e con il principio sovranazionale di equità del processo. Pertanto, in applicazione della lettura censurata della norma, avendo la convenuta proposto domanda riconvenzionale di riconoscimento dell'assegno divorzile nella fase presidenziale, ma avendo depositato tardivamente la comparsa di costituzione davanti al giudice istruttore, ne sarebbe seguita la declaratoria di decadenza dalla facoltà di richiedere detto assegno. Il rimettente ha ancora ritenuto che la distonia rilevata non sia risolvibile in chiave interpretativa, sulla scorta dell'adesione all'orientamento nomofilattico consolidato, secondo cui il deposito di una memoria difensiva nella fase presidenziale, contenente domanda riconvenzionale, vale come costituzione in giudizio della convenuta sin da tale momento e le relative domande riconvenzionali devono considerarsi ritualmente e tempestivamente proposte, senza che occorra una nuova costituzione formale nella fase che si svolge dinanzi al giudice istruttore, con una rinnovata proposizione delle domande riconvenzionali. E ciò perché siffatta lettura contrasterebbe irrimediabilmente con il dato testuale della disposizione, il quale prevede che l'ordinanza presidenziale assegna, da un lato, termine al ricorrente per il deposito di memoria integrativa e, dall'altro, termine al convenuto per la costituzione in giudizio.

L'unitarietà dei procedimenti speciali di separazione e divorzio costituisce principio acquisito anche all'indomani della novella del 2005, benché essi si snodino in una doppia fase: quella presidenziale e quella a cognizione piena davanti al giudice istruttore. Piuttosto si discute sulla natura della fase presidenziale, ossia circa la sua attrazione alla comune matrice contenziosa ovvero circa la sua riconduzione ad una struttura speciale (amministrativa, cautelare, sommaria o volontaria), conclusione quest'ultima che in ogni caso non ne compromette la sua collocazione sistematica all'interno del medesimo processo. Sicché la natura bifasica del procedimento non si pone in antitesi con la sua unitarietà. Il che può essere desunto dalla pacifica rilevanza della costituzione del ricorrente, attraverso il deposito dell'atto introduttivo, valevole per tutto l'arco del procedimento. Infatti, la norma denunciata prevede che l'ordinanza presidenziale assegni un termine per la costituzione solo relativamente alla posizione processuale del convenuto, ma non in ordine alla posizione processuale del ricorrente, al quale è assegnato semplicemente un termine per l'eventuale deposito di una memoria integrativa, che, pertanto, già sul piano del lessico utilizzato (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit), non può essere equiparata ad un atto costitutivo. Ne discende che il ricorrente deve reputarsi già costituito in giudizio, con effetti destinati a protrarsi per tutto il corso del procedimento, al momento stesso del deposito in cancelleria dell'atto introduttivo. Se il ricorso che incardina l'azione giudiziale di separazione o divorzio vale come costituzione dell'attore in entrambe le fasi che si succedono per effetto dell'apertura del procedimento, e le supporta entrambe, siffatta natura bifasica non è sintomatica dell'autonomia tra le due fasi. In aggiunta, la previsione della necessaria assistenza dei difensori delle parti già nella fase presidenziale, quand'anche il convenuto non si costituisca già in tale fase, lascia intendere che anche la fase presidenziale costituisce componente essenziale dell'unitario processo di separazione o divorzio, pur avendo tale fase marcati connotati di specialità. D'altronde, lo stesso passaggio dalla fase presidenziale alla fase a cognizione piena, mediante la fissazione automatica e pedissequa dell'udienza di prima comparazione e trattazione, fissazione che è rimessa all'ordinanza presidenziale che accorda le misure interinali ed urgenti e non esige alcun atto di impulso di parte, senza che al contempo vi sia alcuna chiusura formale dell'appendice presidenziale, autorizza chiaramente a sostenere che la fase a cognizione piena sopravviene o succede fisiologicamente alla prima fase in termini di continuità, all'interno del medesimo procedimento. Tale conclusione è ancora di più avvalorata dal confronto con altro procedimento pacificamente avente natura bifasica (cfr. Cass., Sez. Un., 24 febbraio 1998, n. 1984), anch'esso novellato dalla legge del 2005, ossia il procedimento possessorio, la cui fase sommaria, ai sensi dell'art. 703 c.p.c., si chiude con l'ordinanza interdittale, che non fissa più l'udienza per il merito, come accadeva nella versione precedente della norma; tuttavia, la fase eventuale del merito possessorio, introdotta da un'istanza della parte che ne ha interesse nei termini prescritti, resta comunque assoggettata al vincolo di unitarietà con la fase interinale: tra il primo e il secondo stadio dello stesso procedimento possessorio muta esclusivamente il grado di approfondimento della fondatezza/infondatezza della pretesa. Pertanto, nella fase a cognizione piena dei procedimenti bifasici, tra cui rientrano i procedimenti di separazione e divorzio, certamente sono utilizzabili le risultanze istruttorie (documenti e mezzi di prova) acquisite nella prima fase. Si noti altresì che la prescrizione in ordine all'onere del ricorrente di notificare l'ordinanza presidenziale al convenuto non comparso (e di comunicarla al P.M.) non consente alcuna equiparazione alla notificazione dell'atto di citazione, quale primo atto di un autonomo processo.

Stante la natura unitaria del procedimento per le ragioni ora esposte, la costituzione dell'attore attraverso il deposito del ricorso introduttivo vale, e produce i suoi effetti, sia per la fase presidenziale sia per la fase a cognizione piena. La previsione di un termine per il deposito di memoria integrativa, termine che l'ordinanza presidenziale deve assegnare al ricorrente, non è pacificamente significativa della necessità di una nuova costituzione nella fase a cognizione piena. Essa è piuttosto emblematica del riconoscimento di una facoltà spettante al ricorrente, non già di un obbligo: la possibilità di allargare il thema decidendum nella fase successiva a quella presidenziale, precisando il contenuto delle pretese già avanzate ed eventualmente proponendo anche domande nuove. Trattandosi di una mera facoltà, la circostanza che l'attore non se ne avvalga non implica alcuna decadenza, ma lascia fermo il quadro delle questioni e conclusioni cristallizzate, in fatto e in diritto, nell'atto introduttivo del giudizio. La positivizzazione di tale facoltà consente all'attore di esporre nel ricorso introduttivo i fatti essenziali sui quali la domanda si fonda, ai fini della concessione delle misure interinali, rinviando alla successiva memoria integrativa l'articolazione più dettagliata dei fatti rilevanti, anche alla luce della posizione assunta nelle more dal convenuto. In questa dimensione si è sostenuto in dottrina che il legislatore ha aderito ad un modello di domanda introduttiva a formazione progressiva, poiché essa si compone di due atti processuali, posti in essere in tempi diversi, appunto il ricorso e la memoria integrativa, ma tali, nel loro insieme, da soddisfare tutti i requisiti dell'atto introduttivo di un processo di cognizione ordinaria. In conseguenza, il ricorrente può dare contenuti generici alla domanda introdotta con il ricorso, contenuti che comunque dovranno avere i requisiti minimi indicati dal legislatore e dovranno identificare la domanda o le domande proposte in cumulo oggettivo (editio actionis); dopodiché potrà sviluppare meglio il loro contenuto con la memoria integrativa. Anche il giudice a quo aderisce a tale ricostruzione, utilizzando come tertium comparationis proprio la disciplina che il medesimo comma censurato riserva alla memoria integrativa del ricorrente, il che avrebbe dovuto indurlo a risolvere in chiave ermeneutica il problema che nel contenzioso di specie si era posto. L'esclusione della natura costitutiva di tale memoria consente di ritenere che il legislatore attribuisce unità strutturale al procedimento speciale di separazione o divorzio, benché esso si articoli in più fasi; ciò ha delle precise ripercussioni (esattamente antitetiche a quelle cui il rimettente è pervenuto) sul significato più plausibile dell'assegnazione di un termine per la costituzione del convenuto. E tanto facendo riferimento all'intuitiva considerazione secondo cui nei procedimenti introdotti da ricorso una costituzione successiva è astrattamente ipotizzabile per il solo convenuto, atteso che il deposito della domanda introduttiva contenuta nel ricorso integra, per definizione, la costituzione dell'attore. Sicché la costituzione fino ad un determinato termine massimo del convenuto non importa la necessità di una doppia costituzione ove essa sia avvenuta anticipatamente.

Nell'assetto della riforma del 2005 il convenuto può comparire davanti al presidente con l'assistenza di un difensore, senza che sia necessario costituirsi sin da tale fase. Potrà al contempo depositare una memoria difensiva, contenente una sommaria esposizione degli aspetti rilevanti, che non ha necessariamente valenza costitutiva. Questa facoltà è ammessa allo scopo di rendere più snella e meno formalizzata, nonché di alleggerire, la trattazione del procedimento nella fase presidenziale, che è essenzialmente finalizzata a tentare la conciliazione tra le parti e ad acquisire gli elementi indispensabili per la pronuncia dei provvedimenti provvisori e urgenti, evitando gli inutili appesantimenti connessi a circostanze di fatto o a profili di diritto che avranno un esclusivo rilievo per la fase a cognizione piena. Entro questa cornice la costituzione potrà essere rimandata alla fase a cognizione piena, atteso che la disposizione denunciata prevede espressamente che l'ordinanza presidenziale conclusiva della prima fase assegni un termine al convenuto per la costituzione in giudizio. Cionondimeno, il convenuto può costituirsi in giudizio anche durante la fase presidenziale, rappresentando il termine perentorio che l'ordinanza si riserva di fissare un termine massimo, ossia ad quem o finale, che decorre sin dalla notifica del ricorso. Qualora il convenuto si costituisca anticipatamente, premesso che tale costituzione è perfettamente legittima e rituale, il presidente, nel fissare l'udienza davanti all'istruttore, si limiterà a dare al convenuto termine per il deposito di memoria integrativa, non già di ulteriore comparsa di costituzione e risposta, assimilandosi in tale evenienza, anche su questo piano, la posizione del convenuto a quella dell'attore. A ciò consegue che la previsione del termine per la costituzione del convenuto nella fase a cognizione piena non è affatto significativa della separazione tra le due trattazioni e dell'autonomia di ciascuna fase. È piuttosto ampliativa dei poteri spettanti al convenuto, il quale, anziché essere tenuto a costituirsi già davanti al presidente, a pena di decadenza, come accadeva secondo la prevalente interpretazione del rito previgente (c.d. rito ambrosiano), all'esito della novella, avrà la facoltà di comparire davanti al presidente con l'assistenza di un difensore, eventualmente depositando una memoria illustrativa che non ha valore di costituzione e posticipando la costituzione alla fase successiva. L'assegnazione di un termine per la costituzione vale semplicemente ad escludere che il convenuto abbia l'onere di costituirsi già nella fase presidenziale. Ma la postergazione del termine ultimo della costituzione - per un verso - non è indicativa del difetto di unitarietà tra le due fasi, che restano comunque avvinte allo stesso processo, e - per altro verso - non esclude che il convenuto possa decidere di costituirsi già nella fase presidenziale. In forza di siffatto ragionamento appaiono palesi le conseguenze della costituzione già davanti al presidente. In primo luogo, come innanzi anticipato, attesa l'unitarietà del procedimento, non ha senso che l'ordinanza presidenziale assegni un ulteriore termine per la costituzione, che nelle more è già avvenuta; per converso, così come avviene per il ricorrente, il termine varrà per il solo eventuale deposito di memorie integrative e per la sollevazione di eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio. In secondo luogo, e conseguentemente, le domande riconvenzionali già proposte dovranno essere esaminate nel merito anche nella fase a cognizione piena, non potendo dichiararsi la loro decadenza per la circostanza che esse non sono state reiterate (o che sono state ribadite tardivamente) in tale seconda fase, che non costituisce una fase a sé stante. Di questa efficacia ultra-fase dà atto la giurisprudenza di legittimità consolidata sul presupposto dell'unitarietà del procedimento, sebbene i relativi arresti si riferiscano al rito previgente. Nondimeno l'identità del presupposto (rectius l'unitarietà del procedimento) autorizza a ritenere che l'assunto valga anche per il rito attualmente vigente. Segnatamente, Cass., sez. I, 12 settembre 2005, n. 18116 ha affermato che, pur essendo indubbio che il limite massimo per la proposizione della domanda riconvenzionale di assegno di divorzio sia rappresentato dalla prima udienza davanti al giudice istruttore, non può negarsi la tempestività della richiesta di assegno proposta con la comparsa di risposta davanti al presidente, in tempo antecedente all'udienza di prima comparizione dinanzi al giudice istruttore; ciò esclude ogni violazione degli artt. 24 e 111 Cost., stante la procedibilità della domanda di assegno non reiterata nella fase a cognizione piena. Nello stesso senso Cass., sez. I, 11 novembre 2009, n. 23910 ha evidenziato che la previsione del termine per la costituzione del convenuto davanti al giudice istruttore non significa che, ove la parte convenuta compaia assistita da difensore nella fase presidenziale, depositando uno scritto difensivo con il quale formuli anche domande riconvenzionali, non debba considerarsi costituita in giudizio sin da tale momento e le domande riconvenzionali non debbano considerarsi ritualmente e tempestivamente proposte, senza che occorra una nuova costituzione formale nel giudizio dinanzi al giudice istruttore e una nuova proposizione delle domande riconvenzionali; in applicazione di tale principio, la medesima pronuncia ha concluso nel senso che la domanda relativa all'assegno di mantenimento doveva ritenersi tempestivamente formulata sin dalla fase presidenziale, così da essere stata ritualmente coltivata negli atti successivi. Pertanto, prosegue la sentenza citata, deve ritenersi assorbente la considerazione che la parte, una volta costituitasi nella fase presidenziale, non è tenuta a formalizzare una nuova costituzione nella fase istruttoria, stante l'unitarietà del giudizio.

L'ordinanza della Corte costituzionale n. 97 del 4 maggio 2017 ha dichiarato l'inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata. E ciò preliminarmente perché il giudice a quo ha prospettato due letture alternative della norma censurata, senza dare adeguata contezza delle ragioni per le quali avesse preferito la soluzione sospettata di illegittimità costituzionale. In aggiunta, il rimettente non ha risolto la contraddittorietà intrinseca della sua lettura, che sembrerebbe configurare il processo divorzile come un procedimento unitario per il ricorrente e come un doppio procedimento per il convenuto. Sotto tale profilo la questione è ancipite. Per altro verso, non è stata data adeguata contezza delle ragioni per le quali si fosse prediletta un'interpretazione difforme dai parametri costituzionali, a fronte dell'interpretazione adeguatrice o sistematica o costituzionalmente orientata, costantemente resa sul punto dalla giurisprudenza di legittimità e costituente diritto vivente.

Inoltre, l'ordinanza del giudice a quo, pur dando atto di quale fosse l'interpretazione conforme a Costituzione resa costantemente dalla giurisprudenza di legittimità, non ha fornito una congrua motivazione dell'adesione alla lettura contraria, sospettata di illegittimità costituzionale. In specie, si è limitata a sostenere che, ove si fosse ritenuto che il nuovo testo del comma decimo non imponga la costituzione del resistente anche nella fase contenziosa, qualora questi si sia già costituito nella fase presidenziale, proponendo le relative domande riconvenzionali, il dato letterale della novella sarebbe stato privato di senso. Mentre in realtà così non è. La riforma che prevede la costituzione del convenuto nella fase contenziosa entro il termine di decadenza fissato dall'ordinanza presidenziale assume un preciso significato in due ipotesi:

1. qualora il convenuto non si sia costituito nella fase presidenziale, ma sia semplicemente comparso con l'assistenza di un difensore, eventualmente depositando una mera memoria difensiva, volta ad orientare la pronuncia dei provvedimenti interinali, senza valenza di costituzione, riservandosi la costituzione alla fase successiva;
2. qualora il resistente, pur essendosi già costituito nella fase presidenziale, intenda spiegare nuove domande riconvenzionali nella fase contenziosa, con la precisazione che in questa ipotesi la memoria depositata davanti al giudice istruttore entro il termine decadenziale fissato non avrebbe comunque un autentico valore costitutivo, bensì rappresenterebbe un'integrazione della costituzione già avvenuta. Peraltro, qualora si fosse attribuito un peso decisivo a questa esclusiva prospettiva, la questione avrebbe dovuto essere ponderata come infondata, non già inammissibile, poiché il rimettente avrebbe compiuto uno sforzo interpretativo volto a riportare la norma nei canoni costituzionali, ma la lettura fornita sarebbe risultata carente, in quanto mossa da una ricostruzione parziale e incompleta della ratio della previsione.

Nel corpo della motivazione, la Consulta ha inoltre evidenziato che la questione, prima che infondata, è inammissibile, facendo implicito richiamo all'inconsistenza della soluzione interpretativa cui ha aderito il rimettente. Infatti, la novella, in adesione al diritto vivente, non impone affatto la necessaria doppia costituzione del resistente. Esclude, piuttosto, che vi sia un obbligo di costituirsi già nella prima fase, potendo in tal caso la costituzione avvenire nella seconda, entro il termine concesso. Ma l'esclusione di detto obbligo non implica, anche sotto l'aspetto ontologico, oltre che giuridico, né un divieto di costituirsi nella prima fase né l'onere di costituirsi nuovamente nella seconda fase qualora la costituzione sia avvenuta nella prima. Qualora, infatti, si sia già costituito nella fase presidenziale, articolando le relative domande riconvenzionali, non matura alcuna decadenza di queste ultime, qualora il resistente non rinnovi la propria costituzione nella fase contenziosa. Piuttosto, la costituzione nella fase contenziosa avrà un senso qualora il convenuto non si sia costituito nella fase presidenziale e decida di costituirsi solo davanti al giudice istruttore designato. E ciò secondo la granitica giurisprudenza di legittimità che ha predicato l'unitarietà dei procedimenti di separazione e divorzio, nonostante la loro natura bifasica, il che non rende più attuale l'iniziale prospettazione secondo cui la costituzione sarebbe dovuta avvenire necessariamente nella fase presidenziale, conformemente al c.d. rito ambrosiano. In conseguenza, non vi è alcuna irragionevole discriminazione con la posizione processuale riconosciuta al ricorrente. Così come il ricorrente può depositare una memoria integrativa nella fase contenziosa, allo stesso modo il resistente potrà limitarsi al deposito di una memoria integrativa qualora si sia già costituito nella fase presidenziale. La costituzione nella fase contenziosa sarà necessaria solo in difetto di una previa costituzione nella fase presidenziale. Per l'effetto, il resistente già costituito non deve costituirsi nuovamente nella fase a cognizione piena né il difetto di tale rinnovata costituzione implica la maturazione di alcuna decadenza in ordine alle domande riconvenzionali già spiegate nella fase presidenziale. Questa lettura, conforme alla soluzione fornita in sede nomofilattica, non determina alcuna irragionevole disparità di trattamento e in più non impone alcun onere difensivo eccessivo al convenuto, contrastante con i principi del giusto processo e del processo equo rilevante in sede sovranazionale.

In dottrina sul tema:

• Cea, I processi di separazione e divorzio all'indomani della promulgazione della l. n. 80/2005, in Riv. dir. civ., 2, 20103;
• Tommaseo, Nuove norme per i giudizi di separazione e di divorzio, in Fam. e dir., 2005, 3, 234;
• Vullo, Brevi note sulla natura “integralmente” contenziosa del processo di separazione giudiziale, in Fam. e dir., 2013, 2, 209.