Accertamento tecnico preventivo

Inquadramento

L'accertamento tecnico disposto in sede di istruzione preventiva ha la specifica funzione di descrivere lo stato dei luoghi, la qualità e condizione delle cose (art. 696 c.p.c.).

Dunque, il giudice ne tiene legittimamente conto, come fonte di prova, in una situazione in cui i fatti si sono già verificati, «ma le cose ne conservano le tracce, perché lo stato dei luoghi e delle cose può logicamente e, quindi, validamente consentire di risalire dagli eventi alle cause» (Cass. civ., 22 giugno 2001, n. 8600).

Il giudice può allora assumere la descrizione dei luoghi e dello stato delle cose, compiuta nel corso dell'accertamento tecnico preventivo, a base dell'indagine che affida al consulente nominato nel corso del processo, se lo ritiene necessario, perché risalire alle cause degli eventi richiede l'ausilio di competenze tecniche che il giudice non possiede (art. 61 c.p.c.).

L'accertamento tecnico preventivo è infatti finalizzato ad acquisire tempestivamente elementi di fatto sullo stato dei luoghi o sulla condizione o qualità di cose introducendo un procedimento, di natura giurisdizionale, strettamente connesso con il successivo giudizio di merito che si esaurisce in un'istruttoria anticipata destinata ad essere inserita nel successivo giudizio di merito, in ossequio alla funzione tipica dell'istanza di istruzione preventiva, che, in linea generale, assume un evidente carattere strumentale rispetto alla futura lite, essendo preordinata ad acquisire elementi di prova che dal giudice della stessa saranno poi valutati (Cass. civ., sez. un., 21 ottobre 2009, n. 22236 ; Cass. civ., 9 novembre 2009, n. 23693).

Infatti, sebbene l'accertamento tecnico preventivo non sia un mezzo di prova, dagli accertamenti e rilievi compiuti in fase preventiva il giudice può trarre utili elementi che, apprezzati e valutati unitamente e nel contesto delle altre risultanze processuali, possono concorrere a fondare il suo convincimento in ordine alla fondatezza dell'uno o dell'altro assunto (Cass. civ., 6 febbraio 2008, n. 2800).

Essendo l'ambito dell' accertamento tecnico preventivo comprensivo di tutti gli elementi conoscitivi considerati necessari per le valutazioni del giudizio di merito, deve essere consentito al giudice demandare al consulente indagini anche riguardanti cause ed entità del danno lamentato, purché compatibili con le finalità cautelari del provvedimento (Cass. civ., 5 dicembre 2013, n. 27298).

Prescrizione del diritto controverso

L' accertamento tecnico preventivo proposto dal titolare del diritto nei confronti del soggetto tenuto a rispettarlo, poiché diretto ad acquisire elementi di prova in funzione della conferma della fondatezza della pretesa sostanziale dedotta, rientra nella categoria dei giudizi conservativi e configura un'iniziativa processuale che manifesta alla controparte la propria volontà di esercitare il diritto in questione.

La notificazione del relativo ricorso, con il pedissequo decreto giudiziale, determina pertanto, ai sensi dell'art. 2943 c.c. , l'interruzione della prescrizione che si protrae fino alla conclusione del procedimento ritualmente coincidente con il deposito della relazione del consulente nominato (Cass.civ., 16 giugno 2014, n. 13662; Cass.civ., 24 agosto 2000, n. 11087; Cass.civ., 16 marzo 2000, n. 3045; Cass.civ., 23 gennaio 1997, n. 696).

L'accertamento tecnico preventivo può essere assunto nell'ambito dei giudizi conservativi al primo comma dell' art. 2943 c.c., se strutturato come atto strumentale all'esercizio del diritto in prescrizione, e, quindi, solamente se introdotto dal titolare del diritto medesimo nella prospettiva, ed in funzione, della successiva instaurazione - nei confronti del medesimo soggetto tenuto a rispettarlo e non di chi si asserisce titolare del diritto - del procedimento cognitivo finalizzato al suo accertamento ed alla sua tutela.

Il ricorso introduttivo del procedimento ex art. 696 c.p.c., infatti, non estrinseca la volontà del titolare del diritto di volerlo far accertare e riconoscere e, dunque, non presenta quell'elemento che costituisce il presupposto essenziale per la sussistenza di una delle ipotesi di cui ai primi due commi dell'art. 2943 c.c. (Cass. civ., 23 gennaio 1997, n.696; Cass. civ., 5 giugno 1979, n.3174).

Tuttavia, qualora il procedimento di a.t.p. si prolunghi oltre il deposito della relazione del consulente, esso si trasforma in un procedimento atipico, con la conseguenza che, in tal caso, la permanenza dell'effetto interruttivo della prescrizione non è più applicabile (Cass.civ., 20 aprile 2011, n.9066; Cass.civ., , 8 agosto 2007, n. 17385).

Giudice competente

L'art. 693, primo comma, c.p.c. prevede che l'istanza si propone al giudice che sarebbe competente per il merito.

Il provvedimento col quale il giudice affermi o neghi la propria competenza per territorio a provvedere sull'istanza di accertamento tecnico preventivo non ha alcuna efficacia preclusiva o vincolante nel successivo giudizio di merito. Esso, di conseguenza, non può essere impugnato col regolamento di competenza. Il provvedimento che ammette la consulenza tecnica preventiva non è suscettibile di ricorso per Cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., trattandosi di provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà e strumentalità avverso il quale, pertanto, non sono ammissibili neppure il regolamento di competenza e il regolamento di giurisdizione, non potendo il giudice di legittimità risolvere quella stessa questione di competenza o di giurisdizione della quale non potrebbe essere investito a norma dell'art. 111 Cost. (1° dicembre 2011, n.2317; Cass. civ. , 29 maggio 2008, n.14187).

Valutazione dell'urgenza

La valutazione del requisito dell'urgenza e della rilevanza dell' accertamento tecnico preventivo è riservata al giudice di merito il cui apprezzamento in proposito, concretandosi in una indagine di fatto, non è censurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato (Cass.civ., 14 febbraio 2012, n.2103; Cass. civ., 18 agosto 1983, n. 5397; Cass. civ., 27 novembre 1972, n. 3466).

Procedimento

Il ricorso, con il quale si propone l'istanza di accertamento tecnico preventivo, contiene tutti gli elementi propri di un ricorso giurisdizionale, ai sensi dell' art. 125 c.p.c., o, quanto meno, l'esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è preordinata (art. 693 c.p.c) e, quindi, indica il diritto di cui il ricorrente si afferma titolare ed alla cui realizzazione è finalizzata la stessa istanza.

Iscritto a ruolo il ricorso depositato con il fascicolo di parte, la cancelleria gli attribuisce il numero di ruolo generale assegnandolo alla sezione, il cui presidente nominerà il giudice delegato alla trattazione, il quale, con decreto nomina il consulente, fissa l'udienza di comparizione delle parti ed il giuramento dello stesso consulente nominato, concedendo il termine di notifica alla controparte per consentire la valida instaurazione del contraddittorio.

Ai sensi dell'art. 696 c.p.c., che al comma 3 richiama gli artt. 694 e 695 c.p.c., il giudice, dopo aver sentito le parti e dopo avere acquisito, all'occorrenza, sommarie informazioni, provvede sull'istanza di accertamento tecnico preventivo con ordinanza non impugnabile, che può essere di diniego o di accoglimento. Qualora l'ordinanza sia favorevole all'ammissione del mezzo di prova essa deve contenere la nomina del consulente tecnico e la fissazione della data dell'inizio delle operazioni.

Nel procedimento di accertamento tecnico preventivo,  una volta che sia stato instaurato il dovuto contraddittorio sulla richiesta dell'istante e sia stato, alla udienza fissata, assegnato all'esperto l'incarico necessario, non è prevista alcuna udienza per l'acquisizione-discussione dell'elaborato nè è statuita alcuna attività strumentale o d'impulso ad opera della parte (Cass.civ.20 settembre 2000 n, 12437).

Va quindi esclusa la possibilità di adottare nel corso del procedimento l'ordinanza di estinzione per inattività ai sensi dell'art. 307 c.p.c., . In tale procedimento, infatti, una volta instaurato il dovuto contraddittorio su richiesta dell'istante e dopo aver assegnato all'esperto l'incarico necessario, non è prevista alcuna udienza per l'acquisizione-discussione dell'elaborato né vengono statuite attività strumentali o d'impulso ad opera delle parti, difettando sia la sede processuale che la ragione. Di contro, l'inerzia del consulente nell'adempiere all'incarico nel termine assegnato lungi dal potersi tradurre in una abnorme sanzione per l'inattività della parte istante, che di tal inerzia può anche decidere di non dolersi, deve trovare risposta nell'ambito del sistema delle relazioni tra il Giudice ed il suo ausiliare, con l'esercizio dei consueti poteri di accelerazione, rimozione, sostituzione (art. 196 c.p.c.), e non certo addebitando alla parte - in termini sanzionatori sul procedimento - un'inerzia che alla responsabilità processuale della stessa parte sfugge totalmente.

Ma se siffatto provvedimento estintivo è stato indiscutibilmente adottato non già in difformità dai presupposti processuali previsti dalla norma ma in totale assenza di essi, per la giurisprudenza di legittimità ne consegue la sua riconducibilità alla categoria giurisprudenziale dell'atto inesistente, la cui dimensione patologica, certamente deducibile in ogni tempo con l'actio nullitatis, è altresì azionabile con i consueti mezzi di gravame e reclamo ove passibili ed è comunque conoscibile in ogni sede nella quale da quell'atto si pretenda ex adverso di trarre effetti processuali o sostanziali (Cass.civ., 20 settembre 2000, n.12437).

Il procedimento di accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c. , disciplinato dagli artt. 692 e ss. c.p.c.,  si conclude con il deposito della relazione di consulenza tecnica, cui segue la liquidazione del compenso al consulente nominato dal giudice, senza che possa essere adottato alcun altro provvedimento relativo al regolamento delle spese tra le parti, stante la mancanza dei presupposti sui quali il giudice deve necessariamente basare la propria statuizione in ordine alle spese ai sensi degli artt. 91 e 92 c.p.c.

Pertanto nell'accertamento tecnico preventivo le spese dell'accertamento tecnico preventivo ante causam ivi compreso il compenso al CTU vanno poste, a conclusione della procedura, a carico della parte richiedente (Cass. civ., 15 marzo 2012, n. 4156; Cass. civ., 27 luglio 2005, n.15672), quale soggetto interessato, salvo restando Il successivo regolamento nel giudizio di merito - nel quale l'intero fascicolo dell'accertamento tecnico preventivo sarà acquisito - come spese giudiziali, secondo il criterio della soccombenza (Cass. civ., 15 febbraio 2000, n. 1690).

Il regolamento delle spese, infatti, è ancorato alla valutazione della soccombenza, presupponente l'accertamento della fondatezza o meno della pretesa fatta valere dall'attore, che esula dalla funzione dell' accertamento tecnico preventivo e resta di esclusiva competenza del giudizio di merito.

L'ordinanza del giudice di rigetto del ricorso e di condanna dell'istante al pagamento delle spese processuali, in quanto abnorme e non altrimenti impugnabile, è suscettibile di ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'art. 111, comma 7, Cost. (Cass.civ,, 30 settembre 2015, n. 19498).

Accoglimento

Il provvedimento che ammette un atto di istruzione preventiva non è suscettibile di ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost., trattandosi di un provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà o strumentalità, come risulta dall' art. 698 c.p.c., secondo il quale «l'assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito» (Cass.civ., sez. un.,20 giugno 2007, n. 14301).

Rigetto

La Corte costituzionale si è occupata della questione concernente la non reclamabilità dei provvedimenti che respingono ricorsi per provvedimenti di istruzione preventiva che si presenta come un'incoerenza interna alla disciplina della tutela cautelare, considerate le analogie tra le ragioni che impongono la tutela cautelare e quelle che presiedono la disciplina dell'istruzione preventiva.

Conseguentemente la stessa Consulta ha dichiarato l'illegittimità degli  artt. 669- quaterdecies e 695 c.p.c. nella parte in cui non consentono di utilizzare lo strumento del reclamo, previsto dall' art. 669- terdecies c.p.c. , avverso il provvedimento che rigetta l'istanza per l'assunzione preventiva dei mezzi di prova di cui agli artt. 692 e 696 c.p.c. rilevando che la non impugnabilità dei provvedimenti sia di rigetto che di accoglimento non comporta una parità di tutela tra le parti ( Corte cost., 16 maggio 2008, n.144).

Infatti mentre il pregiudizio che può subire il resistente per effetto della concessione ed esecuzione di un provvedimento di istruzione preventiva non è definitivo, in quanto ogni questione relativa all'ammissibilità e rilevanza è rinviata al merito, il danno che può derivare al ricorrente da un provvedimento di rigetto può essere irreparabile.

Nullità del procedimento

La nullità dell'accertamento tecnico preventivo, al pari di quella che investe la consulenza tecnica d'ufficio, dovuta all'eventuale sconfinamento dell'accertamento oltre i limiti di legge, ha carattere relativo e deve essere eccepita dalla parte legittimata, che non può essere identificata nel suo consulente tecnico, nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione. Inoltre «la deduzione dell'eccezione deve esprimere in termini chiari e specifici la richiesta che sia dichiarata dal giudice

la nullità dell'accertamento nei limiti in cui abbia sconfinato dai limiti meramente descrittivi consentiti, restando altrimenti detta nullità sanata secondo la regola generale di cui all' art. 157 c.p.c.» (Cass. civ., 17 ottobre 2013, n. 23575).

Infatti il giudice del merito, in virtù del principio del libero convincimento, ha facoltà di apprezzare in piena autonomia tutti gli elementi presi in esame dal consulente tecnico e le considerazioni da lui espresse che ritenga utili ai fini della decisione, onde ben può trarre materia di convincimento anche dalla consulenza espletata in sede di accertamento preventivo, pur se il consulente abbia ecceduto i limiti del mandato conferito, una volta che la relazione di quest'ultimo sia stata ritualmente acquisita agli atti.

Rapporti tra istruzione preventiva e clausola arbitrale

La Corte costituzionale ha chiarito che l'esclusione dell'accertamento tecnico preventivo dall'ambito applicativo definito dall'art. 669-quaterdecies c.p.c., con conseguente inapplicabilità dell'art. 669-quinquies, non supera lo scrutinio di ragionevolezza, in riferimento all'art. 3, primo comma, Cost. (Corte cost., 28 gennaio 2010, n. 26) ed all'art. 24 secondo comma, Cost., perché l'impossibilità di espletare l'accertamento tecnico preventivo in caso di controversia devoluta ad arbitri - i quali non possono concedere provvedimenti cautelari, salva diversa disposizione di legge - compromette il diritto alla prova, per la possibile alterazione dello stato dei luoghi o di ciò che si vuole sottoporre ad accertamento tecnico, con il conseguente pregiudizio per il diritto di difesa.

Invero, la ratio diretta ad evitare che la durata del processo ordinario si risolva in un pregiudizio per la parte che intende far valere le proprie ragioni, comune ai provvedimenti di cui agli artt. 669-bis e seguenti ed all'art.696 c.p.c.,  il carattere provvisorio e strumentale dei detti provvedimenti, rispetto al giudizio a cognizione piena, del pari comune, nonché l'assenza di argomenti idonei a giustificare la diversità di disciplina normativa, con riguardo all'arbitrato, tra il provvedimento di cui al citato art. 696 c.p.c. e gli altri provvedimenti cautelari, ottenibili ricorrendo al giudice, anche se la controversia, nel merito, è devoluta ad arbitri (art. 669-quinquies c.p.c.), rendono del tutto irragionevole la detta esclusione.

Orientamenti a confronto

Casistica