L'intempestiva costituzione dell'attore. Quali conseguenze in caso di invalidità della notifica della citazione?

La costituzione in giudizio dell'attore avvenuta oltre il decimo giorno dal compimento di un'invalida notifica della citazione, non è qualificabile come tardiva ai sensi e per gli effetti applicativi dell'art. 171 c.p.c., poiché il termine dell'art. 165 c.p.c. decorre solo in presenza di una notificazione valida. Pertanto, ove il convenuto non si sia costituito in giudizio così sanando la nullità della notificazione, il giudice deve provvedere ai sensi dell'art. 291 c.p.c. e l'attore, rinnovata con successo la notifica, non deve reiterare la propria costituzione in giudizio, iscrivendo nuovamente la causa a ruolo.

Con citazione notificata ex art. 140 c.p.c. il 25 ottobre 2003 la E. s.r.l. conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Catania, la R.M. soc. coop. a r.l. per la risoluzione di un contratto di cessione di ramo d'azienda intervenuto tra le due società. Dopo la notifica della citazione, la società attrice si costituiva il 5 novembre 2003 e, dunque l'undicesimo giorno successivo al perfezionarsi della notifica medesima.

Alla prima udienza di comparizione del 21 gennaio 2004 il Tribunale, a fronte della mancata costituzione della società convenuta, rilevava il difetto di prova dell'avvenuta notifica della citazione e ne ordinava la rinnovazione ai sensi dell'art. 291 c.p.c.. Anche a seguito della rinnovazione, la società convenuta ancora non si costituiva. Quindi, nella contumacia di quest'ultima, il Tribunale con sentenza del 3.2.2009 dichiarava risolto il contratto e condannava la R.M. al risarcimento dei danni, pari all'ammontare della parte del prezzo che era stata già versata.

Adita in via principale dalla R.M. e in via incidentale dalla E. s.r.l., la Corte d'appello di Catania rigettava entrambe le impugnazioni, osservando, per quanto qui rileva ed in ordine alla dedotta intempestività della costituzione in giudizio dell'attore, che sebbene l'iscrizione a ruolo fosse avvenuta oltre il termine di cui all'art. 165 c.p.c. dalla prima notifica non andata a buon fine e prima della seconda notificazione validamente effettuata, non veniva meno la possibilità di collegare tra loro l'uno e l'altro adempimento processuale e di ricondurle nell'ambito di un unico procedimento. Ciò considerato che dall'art. 165 c.p.c., comma 2 e dalla L. n. 890/1982, art. 5, comma 3 si ricava la possibilità di un'inversione del loro ordine logico-processuale, nel senso di un'iscrizione a ruolo della causa che preceda la notifica della citazione. Da qui, concludeva sul punto la Corte, la validità del procedimento di primo grado.

Avverso tale statuizione interponeva ricorso per Cassazione la R.M., ma anche tale impugnazione era rigettata dai giudici di legittimità.

La questione affrontata nella sentenza in commento riguarda le conseguenze dell'intempestiva costituzione dell'attore (intesa come costituzione che avvenga oltre il termine di dieci giorni dal perfezionarsi della notifica della citazione) qualora la notifica medesima sia dichiarata nulla, ex art. 291 c.p.c., dal giudice, il quale ne ordini la rinnovazione entro un termine perentorio predeterminato, che venga rispettato dalla parte onerata dell'adempimento.

Ai sensi dell'art. 165 c.p.c., l'attore, entro dieci giorni dalla notifica della citazione al convenuto (o entro cinque giorni in caso di abbreviazione dei termini ai sensi del comma 2 dell'art. 163-bis c.p.c.) deve costituirsi in giudizio mediante deposito in cancelleria del fascicolo di parte e della nota di iscrizione di a ruolo. In caso di mancata costituzione da parte dell'attore, ove neppure il convenuto si costituisca, il giudice, ai sensi del combinato disposto degli artt. 171 e 307 c.p.c., ordina la cancellazione della causa dal ruolo. E' pacifico, in seno alla giurisprudenza di legittimità, che l'attore non possa neppure costituirsi tardivamente, cioè entro il termine assegnato al convenuto, ove quest'ultimo non si sia, a sua volta, costituito, così come è pacifico che la cancellazione della causa dal ruolo prevista dall'art. 171 c.p.c. allorché né l'attore né il convenuto si siano costituiti nei termini rispettivamente loro assegnati dagli artt. 165 e 166 c.p.c., debba essere obbligatoriamente disposta dal giudice, pena la nullità del procedimento, anche in mancanza di eccezioni, non potendosi esigere dal convenuto un onere di vigilanza sull'andamento del processo per il periodo di tempo successivo alla scadenza del termine di costituzione dell'attore (cfr., Cass. civ., Sez. Un., 3 ottobre 1995, n. 10389).

La questione di cui si occupa la Suprema Corte nella sentenza in commento è, però, altra e riguarda le conseguenze dell'intempestiva costituzione dell'attore (intesa come costituzione che avvenga oltre il termine di dieci giorni dal perfezionarsi della notifica della citazione) qualora la notifica medesima sia dichiarata nulla, ex art. 291 c.p.c., dal giudice, il quale ne ordini la rinnovazione entro un termine perentorio predeterminato, che venga rispettato dalla parte onerata dell'adempimento.

In tale ipotesi, infatti, ci si trova di fronte ad una prima notifica - invalida - seguita da costituzione in giudizio intempestiva; costituzione in giudizio che diventa, però, tempestiva se rapportata alla seconda notifica, validamente effettuata nel termine appositamente concesso dal giudice ai sensi dell'art. 291 c.p.c..

Per risolvere la questione giuridica sottoposta alla sua attenzione, la Cassazione muove dal presupposto che è erroneo qualificare come tardiva – ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 171 e 307 c.p.c. - la costituzione in giudizio che avvenga in ritardo rispetto ad una notifica invalida; ciò in quanto l'invalidità della notifica impedisce la valida instaurazione del rapporto processuale e preclude, conseguentemente, il decorrere dei termini di costituzione previsti dagli artt. 165 e 166 c.p.c. e l'insorgere in capo alle parti dell'onere di costituirsi in giudizio.

Se, quindi, il termine di cui all'art. 165 c.p.c. decorre dalla notifica della citazione al convenuto, in caso di notifica dichiarata nulla e rinnovata ex art. 291 c.p.c. esso non può che decorrere dalla seconda notifica, non certo dalla prima.

Ciò posto, la Suprema Corte passa ad esaminare ulteriore e distinto problema e, cioè, se in caso di notifica rinnovata ex art. 291 c.p.c. l'attore debba reiterare le formalità di costituzione in giudizio, posto che la prima notifica – invalida – ha impedito il valido instaurarsi del rapporto processuale ed è solo dalla seconda notifica – valida – che decorrono i termini di cui agli artt. 165 e 166 c.p.c..

A tale quesito, la sentenza in commento dà risposta negativa, sulla base di diversi argomenti. Il primo argomento è che la notifica tempestivamente rinnovata ex art. 291 c.p.c. determina retroattivamente l'insorgere del rapporto processuale, facendo, pertanto, anche acquistare validità all'anteriore costituzione dell'attore. D'altra parte, che l'iscrizione a ruolo della causa da introdurre con citazione possa anche precedere il perfezionamento della notifica, è nella natura stessa di quest'ultima, in quanto essa, dando vita ad un procedimento che coinvolge più soggetti (notificante, ufficiale giudiziario e/o agente postale), può risentire di diverse variabili, tant'è che la stessa Cassazione, a fronte dell'incertezza della giurisprudenza di merito, ha ammesso, a Sezioni Unite, la possibilità per l'attore di costituirsi in giudizio a mezzo di “velina” (senza, cioè, deposito dell'originale della citazione notificata), proprio sul presupposto che l'attore, entro il termine di cui all'art. 165 c.p.c., può non essere certo che l'originale della citazione con la relata di notifica gli sia restituito in tempo utile per l'iscrizione a ruolo (Cass. civ., Sez. Un., 18 maggio 2011, n. 10864).

Viene, poi, effettuata un'ulteriore considerazione a sostegno della tesi della non necessarietà di una nuova costituzione in giudizio dell'attore in caso di rinnovazione della citazione e cioè che l'invalidità della prima notificazione, pur impedendo il valido insorgere del rapporto processuale e il decorrere dei termini di costituzione di cui agli artt. 165 e 166 c.p.c., non rende inefficace il fatto storico della già avvenuta costituzione in giudizio dell'attore, grazie alla quale soltanto il giudice può ordinare la rinnovazione della notifica invalida ex art. 291 c.p.c. (se, infatti, nessuna delle parti procedesse all'iscrizione a ruolo non vi sarebbe neppure designazione del giudice istruttore ex art. 168-bis c.p.c., sicché non vi sarebbe alcun magistrato competente ad assumere provvedimenti sulla causa).

Vengono, infine, fatte, a sostegno della medesima conclusione, considerazioni di economia processuale (dati i tempi e i costi connessi all'affermazione della necessità di una nuova costituzione in giudizio dell'attore), ma anche considerazioni connesse allo scopo proprio della costituzione in giudizio – vale a dire la volontà dell'attore di coltivare la lite innanzi al giudice e di essere parte del processo in senso formale – che, ad avviso dei giudici di legittimità, deve ritenersi insita nell'ottemperare all'ordine del giudice di rinnovare la notifica ex art. 291 c.p.c..

Da qui l'affermazione del seguente principio di diritto per cui: «la costituzione in giudizio dell'attore avvenuta oltre il decimo giorno dal compimento di un'invalida notifica della citazione, non è qualificabile come tardiva ai sensi e per gli effetti applicativi dell'art. 171 c.p.c., poiché il termine dell'art. 165 c.p.c. decorre solo in presenza di una notificazione valida. Pertanto, ove il convenuto non si sia costituito in giudizio così sanando la nullità della notificazione, il giudice rettamente provvede ai sensi dell'art. 291 c.p.c., e l'attore, rinnovata con successo la notifica, non deve reiterare la propria costituzione in giudizio iscrivendo nuovamente la causa a ruolo».

Le soluzioni interpretative offerte dalla Suprema Corte nella sentenza in commento appaiono certamente condivisibili ed in linea con le direttive ermeneutiche tracciate in altri e precedenti arresti degli stessi giudici di legittimità. Quanto, infatti, alla possibilità di qualificare come “tardiva”, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 165-171-307 c.p.c., la costituzione in giudizio dell'attore a fronte di un'invalida notifica al convenuto, la soluzione negativa appare coerente anche con la disciplina di cui all'art. 291 c.p.c., in forza della quale il giudice, ove a fronte della mancata costituzione del convenuto rilevi un vizio che importa nullità della notifica, ne ordina la rinnovazione entro un termine perentorio, il rispetto del quale opera, evidentemente, ex tunc rispetto agli effetti della domanda, evitando il maturare di qualsiasi decadenza processuale (art. 291, comma 1, ultimo inciso c.p.c.).

Quanto, invece, alla necessità di una nuova costituzione in giudizio a fronte della notifica dichiarata invalida ex art. 291 c.p.c., la soluzione negativa si inserisce in quell'ormai consolidato solco interpretativo che esclude che i vizi della notifica dell'atto introduttivo possano tradursi in vizi dell'iscrizione a ruolo effettuato dall'attore: su tale presupposto, infatti, si è affermata non solo la regolarità dell'iscrizione a ruolo a mezzo di “velina”, ma anche la piena efficacia dell'iscrizione a ruolo eseguita dall'attore prima della stessa notificazione della citazione e ciò perché, nonostante l'inversione dell'ordine temporale stabilito dalla legge per le due attività processuali, non viene meno la possibilità di collegarle e ricondurle entrambe al medesimo ed unico procedimento, dovendosi, d'altro canto rilevare, sia che l'art. 165 c.p.c., comma 2, in caso di pluralità di convenuti, consente la possibilità della notificazione ad alcuno di essi quando la causa sia stata già iscritta a ruolo, sia che l'eventualità di un processo iniziato con citazione notificata dopo l'iscrizione è prevista a livello legislativo, precisamente dalla l. 20 novembre 1982, n. 890, art. 5, comma 3 (ai sensi del quale «in ogni caso, la parte può, anche prima del ritorno dell'avviso di ricevimento, farsi consegnare dall'ufficiale giudiziario l'originale dell'atto per ottenere l'iscrizione della causa a ruolo o per eseguire il deposito del ricorso o controricorso nei giudizi di Cassazione; peraltro, la causa non potrà essere messa in decisione se non sia allegato agli atti l'avviso di ricevimento, salvo che il convenuto si costituisca»: cfr. le argomentazioni contenute in Cass. civ., Sez. 2, 21 maggio 2012, n. 8003.

In dottrina, si vedano i commenti agli articoli 165, 171 e 291 c.p.c. contenuti in “Commentario al codice di procedura civile”, a cura di CENDON, Milano, 2012.