Diritto all'inserimento in una graduatoria ad esaurimento e giurisdizione del giudice ordinario

Ai fini dell'individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all'inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell'atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all'inserimento in una graduatoria – l'accertamento del diritto del ricorrente all'inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente diretta all'accertamento del diritto del singolo docente all'inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario.

Nel regime della translatio iudicii qualora un giudice abbia declinato la propria giurisdizione, l'atto che determina la prosecuzione del giudizio va diversamente regolato a seconda che debba essere proposto davanti ad un giudice la cui giurisdizione abbia o meno le stesse caratteristiche della prima. Pertanto, laddove si passi da un giudizio di tipo impugnatorio ad un giudizio di cognizione sul rapporto o viceversa, l'atto di prosecuzione deve avere la forma di una riproposizione della domanda, con il necessario adattamento del petitum; se, invece, il giudizio prosegue verso un processo con le stesse caratteristiche, allora l'atto di prosecuzione assume la forma di un atto di riassunzione.

Alcuni docenti adivano il Tribunale di Sondrio, quale giudice del lavoro, chiedendo il loro riconoscimento all'inserimento nella III fascia delle graduatorie permanenti ad esaurimento della Provincia di Sondrio per l'assunzione a tempo indeterminato sul 50% dei posti banditi ex d.l. nr. 297/1994. Il Tribunale di Sondrio, ai fini della cautela richiesta dai ricorrenti, declinava la propria giurisdizione in favore di quella del Tribunale Amministrativo del Lazio. I ricorrenti riassumevano tempestivamente la causa. Il TAR Lazio, con ordinanza, rilevava che i ricorrenti non avevano proposto una domanda di annullamento del d.m. del Ministero dell'istruzione, università e ricerca nr. 325/2015 che a sua volta rinviava alle disposizioni di cui al d.m. nr. 235/2014, d.m. annullato definitivamente con sentenza del Consiglio di Stato, passata in giudicato; sicché l'annullamento dell'atto generale presupposto, comportava la giurisdizione del giudice ordinario. Respingeva, di conseguenza, l'istanza cautelare e rimetteva la decisione sulla questione alle Sezioni Unite sollevando regolamento di giurisdizione d'ufficio ex art. 59 l. n. 69/2009.

Secondo le Sezioni Unite va affermata la giurisdizione del giudice ordinario e va pertanto accolta l'interpretazione fornita dal TAR Lazio. La questione giuridica è relativa in particolare alla individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all'inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), se il giudice amministrativo ovvero il giudice ordinario. In particolare la questione afferisce alla determinazione del giudice munito di giurisdizione in relazione alla domanda di riconoscimento del diritto all'inserimento in una graduatoria permanente ad esaurimento per l'assunzione a tempo indeterminato ai sensi del d.l. n. 297/1994.

Punto di partenza della soluzione della questione sottoposta all'esame delle Sezioni Unite è senz'altro l'art. 63, comma 1, del d.lgs. 165/2001 che attribuisce al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della p.a., comprese le controversie relative all'assunzione al lavoro, nonché al conferimento e alla revoca degli incarichi dirigenziali. Il fatto che nel giudizio vengano in questione anche atti amministrativi presupposti non incide di per sé sulla giurisdizione spettante al g.o. che, se li qualifica come illegittimi, li disapplica. Tuttavia la giurisdizione ordinaria non si estende a tutte le controversie relative al personale contrattualizzato perché l'art. 63, comma 4, conserva la giurisdizione del g.a. per le controversie in tema di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle p.a.

Peraltro, ulteriore punto di partenza della soluzione della questione, è la uniforme giurisprudenza delle Sezioni Unite secondo cui, poiché la giurisdizione va determinata sulla base del petitum sostanziale, il giudice ordinario ha il potere di accertare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali presupposti ai fini della loro eventuale disapplicazione, allorché il giudizio sia relativo a pretese attinenti al rapporto lavoristico e concerna, pertanto, diritti soggettivi del lavoratore (per tutte si veda, da ultimo, Cass., Sez. Un., n. 11712/2016, richiamata in motivazione).

Con specifico riguardo all'inserimento all'interno di graduatorie permanenti, ora ad esaurimento, del personale docente, per lungo tempo e fino al 2008, le procedure relative alla formazione e all'aggiornamento di tali graduatorie sono state ritenute dalla giurisprudenza di legittimità non come procedure concorsuali e, quindi, non rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo, ma, piuttosto, in quella del giudice ordinario (per tutte Cass., Sez. Un., n. 3399/2008 e, più di recente, Cass., Sez. Un., 4287/2013). Successivamente si è invece precisato che se l'oggetto della domanda dei ricorrenti è la legittimità della normazione regolamentare relativa alle graduatorie ad esaurimento come adottata con atto ministeriale, allora la giurisdizione non può che essere del g.a. In particolare le ordinanze delle Sezioni Unite nr. 27991 e 27992/2013 hanno precisato che, così come la giurisdizione del giudice ordinario in materia di lavoro pubblico contrattualizzato è recessiva in favore di quella generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o determinano le dotazioni organiche complessive D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 2, comma 1 (cfr. Cass., sez. un., 10 novembre 2010, n. 22799), a maggior ragione sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l'oggetto del giudizio sia l'impugnazione di un atto regolamentare di normazione subprimaria; cfr. Corte cost. n. 41 del 2011, che, adita con incidente di costituzionalità dal TAR Lazio nel corso di un contenzioso analogo, ha osservato che il remittente giudica della legittimità degli atti amministrativi che fissano i criteri di formazione delle graduatorie (quelle permanenti della scuola). Hanno precisato altresì le dette ordinanze che, in linea con la precedente giurisprudenza delle sezioni unite (Cass., Sez. Un., 3 novembre 2011, n. 22733), appartiene alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi, mentre appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la contestazione che investa esclusivamente i singoli atti di conferimento degli incarichi.

E' quindi necessario per individuare quale sia il giudice munito di giurisdizione rispetto alle controversie relative al diritto all'inserimento in una graduatoria ad esaurimento, fare riferimento al petitum sostanziale dedotto in giudizio secondo i criteri di cui in massima; se la domanda è relativa all'annullamento dell'atto amministrativo presupposto allora la giurisdizione è del g.a.; se la domanda è diretta ad accertare il diritto soggettivo del singolo docente all'inserimento nella graduatoria, anche previa disapplicazione del'atto amministrativo presupposto, la giurisdizione spetta al g.o.

Poiché nel caso di specie la domanda dei ricorrenti non era diretta all'annullamento di un atto amministrativo ma, piuttosto, ad ottenere il riconoscimento del diritto all'inserimento nella III fascia delle graduatorie permanenti ad esaurimento della provincia di Sondrio, detta domanda rientrava senz'altro nella giurisdizione del g.o. che può peraltro disapplicare gli atti amministrativi che possono precludere questo inserimento in graduatoria.

Chiarito il profilo di merito, resta da fornire qualche breve delucidazione sulla fattispecie processuale, ossia sul regime dell'atto che determina la prosecuzione del giudizio nel caso di translatio iudicii, che è proprio l'ipotesi da cui è derivato il regolamento di giurisdizione d'ufficio che ha originato la pronuncia delle Sezioni Unite (il Tribunale di Sondrio, infatti, si era ritenuto sfornito di giurisdizione e la aveva declinata in favore del TAR Lazio ex art. 59 legge n. 69/2009) e che è oggetto della seconda massima. Infatti, come le Sezioni Unite hanno avuto modo di precisare in un'ordinanza testualmente richiamata in quella in commento, il legislatore ha adottato, non casualmente, i diversi termini di riassunzione e di riproposizione perché ha voluto distinguere le ipotesi della conservata attività della prima domanda per la identità della situazione processuale, quella a quo e quella ad quem, da quella del passaggio da un regime prevalentemente impugnatorio ad un regime esclusivamente cognitivo del rapporto, ferma restando in entrambe le ipotesi la conservazione di una unicità del rapporto. Nel primo caso nessuna revisione della domanda, né alcun adattamento del petitum, è necessario, nel secondo caso è invece necessaria la riproposizione - con relativa emendatio - con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile, secondo il dettato dell'art. 59 comma 2 ultima parte. Conseguentemente la riproposizione deve essere ragguagliata, nella sua idoneità, alla regola del giudice e del rito innanzi al quale il processo viene a continuare (Cass., Sez. Un., 21 aprile 2011 n. 9130, in Dir. proc. amm., 2012, 2, 657, con nota di Mazzamuto, La translatio iudicii si schiude?).

Da ultimo si confronti anche Cass., sez. lav., 22 luglio 2016, nr. 15223, secondo cui l'unicità del giudizio, dal quale discende la salvezza degli effetti della domanda originaria, riconosciuta dall'art. 59, l. n. 69/2009, sussiste anche quando la domanda non venga "riassunta", bensì "riproposta", con le modifiche rese necessarie dalla diversità di rito e di poteri delle diverse giurisdizioni in rilievo, sicché al momento della prosecuzione la parte può anche formulare una nuova e distinta domanda, connessa con quella originariamente proposta, dovendosi riconoscere all'atto di prosecuzione anche natura di atto introduttivo di un nuovo giudizio limitatamente al diverso petitum ed alla diversa causa petendi, senza che, rispetto ad esso, operino gli effetti che discendono dalla translatio, ferma restando la maturazione delle sole decadenze sostanziali e non anche di quelle endoprocessuali, suscettibili di operare soltanto in relazione al rito applicabile dinanzi al giudice ad quem.

• Sul profilo della translatio iudicii si veda Asprella, La translatio iudicii, Milano, 2010;
• più di recente Squazzoni, Declinatoria di giurisdizione ed effetto conservativo del termine, Milano, 2013.