L'azione costitutiva promossa dalla Pa in caso di accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento concessorio

Nelle controversie rimesse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, rientra nei poteri del G.a. erogare ogni forma di tutela giurisdizionale prevista dalla legge per i diritti soggettivi, senza necessità di alcuna puntuale ricomprensione od esclusione, quanto alla natura della tutela, salvo soltanto eventuali specificazioni quanto a tempi e modalità di esercizio. Pur nell'assenza di una previsione legislativa espressa, pertanto, rientra nella giurisdizione del G.A. anche l'azione costitutiva ex art. 2932 c.c., quale strumento idoneo a garantire una protezione adeguata ed immediata del diritto nascente dall'obbligo inadempiuto. La mancata previsione, nel testo del D.Lgs., 2 luglio 2010, n. 104, dell'azione ex art. 2932 c.c., non può rappresentare un argomento preclusivo di una tecnica di tutela che trae il suo fondamento dalle norme immediatamente precettive dettate dalla Carta costituzionale al fine di garantire la piena tutela giurisdizionale (artt. 24, 103, 111 e 113 Cost.).

Il Comune di Roma agisce davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio per ottenere l'esecuzione dell'obbligo assunto da un Consorzio locale di cedere a titolo gratuito delle aree per opere di urbanizzazione o servizi di interesse generale e di verde pubblico: in particolare, l'ente locale propone domanda volta ad accertare e dichiarare il diritto del Comune stesso di ottenere con sentenza ex art. 2932 c.c. il loro trasferimento, previo accertamento del diritto del Comune ad acquisire in proprietà le predette aree dall'attuale proprietario.

La questione giuridica controversa è se sia esperibile dinanzi al giudice amministrativo l'azione di cui all'art. 2932 c.c. promossa dalla Pubblica Amministrazione.

L'istituto delineato nell'art. 2932 c.c. è da ricondursi alla categoria dell'art. 2908 c.c. (sentenza costitutiva) ma è parso più opportuno, ai compilatori del Codice Civile, di inserirlo nel quadro dell'esecuzione, in vista della sua finalità (v. Relazione al c.c. del 1942, n. 1194). D'altro canto, sovente i commentatori ne evidenziano le peculiarità trattandosi di azione “mista” poiché cognitiva ed esecutiva insieme. La norma in esame si pone in rottura rispetto al classico pensiero vigente nel vigore del codice del 1865, secondo il quale non era ipotizzabile una esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto, sul presupposto dell'infungibilità della prestazione del consenso e della impossibilità per il giudice di emettere un proprio provvedimento costitutivo. Superando questa impostazione, l'art. 2932 c.c. sancisce la possibilità di ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto che si doveva concludere, ma non è stato concluso, purché, per altro, ciò sia possibile (e l'accertamento della possibilità è affidato al prudente apprezzamento del giudice) o non sia escluso dal titolo che si fa valere. L'istituto è diretto, in via primaria, a garantire l'esecuzione dei vincoli preliminari, ciò nondimeno è applicabile anche in qualsiasi altra fattispecie dalla quale sorga l'obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in relazione ad un atto o fatto dai quali detto obbligo possa discendere ex lege (in questo senso v. Cass. civ. n. 10633/2014, Cass. civ. n. 5160/2012 e Cass. civ. n. 6296/1997; v., in particolare, Cass. civ., n. 13403/2008 in tema di rifiuto di prestare il consenso di una cooperativa edilizia all'atto traslativo dell'immobile al socio assegnatario; Cass. civ., n. 8568/2004 in tema di stipulazione di contratto di lavoro). È indifferente la natura giuridica del soggetto che promuova (o verso cui si promuova) il giudizio ex art. 2932 c.c.: certamente può trattarsi anche della Pubblica Amministrazione. In particolare, la giurisprudenza è tetragona nell'affermare la facoltà di adire il giudice ordinario, a norma dell'art. 2932 c.c., per ottenere, nei confronti della Pubblica Amministrazione una sentenza che tenga luogo del contratto non concluso (ex multis, Cass. civ., Sez. Un. n. 23827/2004; Cass. civ., Sez. Un. n. 22521/2006; Cass. Civ., Sez. Un., n. 67/2014). Si dubita, tuttavia, dell'esperibilità di questo rimedio ove la P.A. lo faccia valere in una controversia affidata alla giurisdizione del giudice amministrativo: infatti, il codice del processo amministrativo (cd. c.p.a., d.lgs. n. 104/2012, v. artt. 29 e 30) non prevede questo rimedio pur prevedendo espressamente, al contrario, le azioni di condanna e di annullamento. La questione dell'esecuzione in forma specifica di obblighi che coinvolgono la P.A. si pone con maggiore frequenza con riguardo agli impegni assunti dall'amministrazione ed alle corrispettive promesse di trasferimento di proprietà di beni a vantaggio di questa, che rientrano nelle convenzioni stipulate tra un Comune o altro ente pubblico concedente ed un privato, della L. 7 agosto 1990, n. 241, ex art. 11, finalizzate a disciplinare il contenuto di una concessione. Questi accordi sono qualificabili come integrativi o sostitutivi del provvedimento amministrativo concessorio, del quale concorrono a determinare il contenuto, e sono devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, lett. a), n. 2 (Cass. civ., Sez. Un., n. 1713/2013). Secondo una tesi, l'azione ex art. 2932 c.c. non sarebbe esperibile nel processo amministrativo attesa la sua asserita natura speciale ed eccezionale e tenuto conto del suo omesso richiamo nel c.p.a. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sent. n. 28/2011) ha obliterato questa opzione ermeneutica ricordando, in primo luogo, l'esistenza nel procedimento davanti al G.A. di un'azione (di ottemperanza), anch'essa caratterizzata dalla coesistenza in capo al giudice di poteri di cognizione ed esecuzione insieme. Ad ogni modo, secondo il Supremo Consesso amministrativo, allorché si verta in una ipotesi di giurisdizione esclusiva il G.A. deve poter garantire agli interessati la medesima tutela e, dunque, le medesime specie di azioni riconosciute dinanzi al giudice ordinario. In conclusione, secondo l'orientamento del giudice amministrativo, «rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia concernente l'osservanza degli obblighi assunti dal privato nei confronti dell'ente locale, in connessione con l'assegnazione di aree comprese in un piano di zona, volti alla realizzazione di opere di urbanizzazione ed alla cessione gratuita all'ente delle aree stradali e dei servizi: in tale ambito è esperibile dinanzi a detto giudice l'azione di cui all'art. 2932 c.c.». La conclusione dell'esperibilità, da parte degli enti pubblici, dell'azione di esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre davanti al giudice amministrativo è acquisita nella giurisprudenza amministrativa successiva (ad es. Cons. Stato,sez. IV, 24 aprile 2013, n. 2316, relativa all'esecuzione di obblighi nascenti da una convenzione stipulata tra un Comune ed un privato, volta a disciplinare il contenuto, anche futuro, di concessioni e convenzioni edilizie; Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2013, n. 874, in tema di accordi qualificati come integrativi o sostitutivi del provvedimento amministrativo concessorio). La questione, in tempi recenti, è stata affrontata anche dalla Suprema Corte di Cassazione. Con la sentenza 9 marzo 2015 n. 4683, le Sezioni Unite hanno confermato l'orientamento sposato dall'Adunanza Plenaria. Hanno precisato, in primis, come la questione dell'ammissibilità dell'azione ex art. 2932 c.c. dinanzi al G.A. possa porsi solo con riferimento alle controversie in cui il G.A. è munito di giurisdizione esclusiva (poiché in queste ipotesi il giudice amministrativo è giudice del rapporto ma sindaca l'esercizio - ai fini specifici della pronuncia costitutiva di esecuzione specifica dell'obbligo a contrarre - di un potere amministrativo). Hanno affermato, quindi, come la possibilità di promuovere l'azione costitutiva di esecuzione dell'obbligo di contrarre, - nei casi in cui una tale azione risulti indispensabile per la soddisfazione concreta della pretesa sostanziale del ricorrente -, non possa trovare ostacolo nel principio di tipicità delle azioni poiché l'effettività della garanzia giurisdizionale può essere assicurata soltanto con l'atipicità delle forme di tutela. Ove le azioni tipizzate, idonee a conseguire statuizioni dichiarative, di condanna e costitutive, non soddisfano in modo efficiente il bisogno di tutela, deve essere proponibile ogni altra azione che assicuri tale effettività, sulla base dei principi costituzionali e comunitari richiamati dall'art. 1 c.p.a., oltre che dai criteri di delega di cui alla L. n. 69/2009, art. 44 (v. in questi termini, Cons. Stato, Ad. Pl., 23 marzo 2011, n. 3 e Cons. Stato, Ad. Pl., 29 luglio 2011 n. 15).

I rilievi svolti dalle Sezioni Unite, nella pronuncia in commento, sono convincenti e condivisibili. Tenuto conto della previsione generale di cui all'art. 7, comma 7, c.p.a. (ove è tipizzato il principio di effettività attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela), la circostanza che gli artt. 29 e 30 c.p.a contemplino, in genere, l'azione di annullamento e di condanna, quali forme di tutela esperibili davanti al giudice amministrativo, e non anche specificamente quella di cui agli artt. 2932 e 2908 c.c., non può essere di ostacolo a che sia esperibile - e rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo - un'azione con la quale cui si chieda al giudice amministrativo di pronunciare sentenza con gli effetti previsti da questa norma. Questa non è altro che la conseguenza del principio di effettività. Nelle controversie rimesse alla giurisdizione esclusiva, infatti, rientra nei poteri del giudice amministrativo erogare ogni forma di tutela giurisdizionale prevista dalla legge per i diritti soggettivi, senza necessità di alcuna puntuale ricomprensione od esclusione, quanto alla natura della tutela, salvo soltanto eventuali specificazioni quanto a tempi e modalità di esercizio. Pur nell'assenza di una previsione legislativa espressa, infatti, è proprio una tale azione costitutiva a costituire lo strumento idoneo a garantire una protezione adeguata ed immediata del diritto nascente dall'obbligo inadempiuto. E sotto questo profilo, va ricordato che, in un quadro normativo sensibile all'esigenza di una piena protezione delle posizioni sostanziali interessate all'azione amministrativa e correlate ad un bene della vita, la mancata previsione, nel testo del D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, dell'azione ex art. 2932 c.c., non può rappresentare un argomento preclusivo di una tecnica di tutela che trae il suo fondamento dalle norme immediatamente precettive dettate dalla Carta costituzionale al fine di garantire la piena tutela giurisdizionale (artt. 24, 103, 111 e 113 Cost.).

L. Martinez, Giurisdizione amministrativa ed esecuzione forzata in forma specifica (Art. 2932 C.C.), 2012, Milano.