Mediazione obbligatoria e giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo

La l.9 agosto 2013 n. 98, che ha convertito il d.l. 21 giugno 2013 n. 69, ha ripristinato il vecchio testo dell'art. 5, comma 1, – adesso art. 1-bis d.lgs. 28/2010 e, pertanto, ha sostanzialmente reintrodotto il procedimento di mediazione obbligatoria venuto meno dopo la declaratoria di incostituzionalità (C. Cost., 6 dicembre 2012 n. 272), strutturandolo, alla stregua della precedente disciplina, come una condizione di procedibilità della domanda giudiziale, per una serie di controversie espressamente previste dalla legge che sono: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, risarcimento danni da responsabilità medica e sanitaria (la responsabilità sanitaria è inserita proprio dalla legge 2013, mentre prima non era prevista), da diffamazione, contratti assicurativi, bancari e finanziari. Vengono, invece, espressamente escluse le azioni proposte ex artt. 37, 140 e 140-bis Cod. consumo. Rispetto alla versione originaria dell'art. 5 sono altresì escluse le controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti perché si è verificata una scarsa operatività della mediazione nella materia in questione nel periodo di vigenza della norma.

In queste controversie, ove il giudice accerti l'omesso espletamento della mediazione obbligatoria prima della proposizione della domanda giudiziale, assegna alle parti un termine per la presentazione della domanda di mediazione e rinvia l'udienza ad una data successiva alla durata massima del procedimento di mediazione che è ora di tre mesi (nel testo originario del d.lgs. 28/2010 era di quattro mesi).

Ne deriva che nelle materie richiamate chi vuole intraprendere un'azione giudiziale deve preliminarmente esperire il procedimento di mediazione, depositando l'istanza presso un organismo «nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia»; dal momento della comunicazione all'altra parte la domanda di mediazione produce gli stessi effetti della domanda giudiziale sulla prescrizione e sulla decadenza.

La mediazione obbligatoria, peraltro, è esclusa del tutto nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini di composizione della lite (art. 696-bis c.p.c.); nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; nei procedimenti in camera di consiglio; nell'azione civile esercitata nel processo penale. Invece nel procedimento per ingiunzione, inclusa l'opposizione, la mediazione è esclusa fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito ai sensi dell'art. 667 c.p.c.; nei procedimenti possessori fino alla pronuncia dei provvedimenti ex art. 703, comma 3, c.p.c.

Pertanto, rispetto al procedimento monitorio l'obbligo della preventiva mediazione è escluso dall'art. 5, comma 4, d.lgs. n. 28/2010. In particolare, la previsione testualmente lo esclude fino alla «pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione». Questa esclusione viene motivata nella Relazione illustrativa del decreto in questione sulla base del fatto che questo procedimento rientra nell'ambito dei sommari, o meglio degli accertamenti con prevalente funzione esecutiva, diretti a fornire nel più breve tempo possibile al creditore un titolo esecutivo. Pertanto se la mediazione obbligatoria non ha ragion d'essere nel procedimento sommario, essa ritrova utilità nell'ambito del successivo procedimento ordinario «quando le esigenze di celerità sono cessate, la decisione sulla concessione dei provvedimenti esecutivi è stata già presa e la causa prosegue nelle forme sommarie».

Se, quindi, nessun problema può porsi fino alla pronuncia sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, dopo questa pronuncia sorge l'onere della mediazione ai sensi del comma 1-bis dell'art. 5 del decreto.

Tuttavia, pur nella scarsa chiarezza del dato testuale, sostanzialmente in giurisprudenza si sono posti due problemi principali.

La prima questione attiene alla sorte dei procedimenti, ossia se, nel caso di mancato esperimento della mediazione, venga meno il decreto ingiuntivo ovvero il giudizio di opposizione e se, pertanto, il mancato adempimento all'obbligo della mediazione si riverberi anche sulla fase sommaria o sulla sola fase a cognizione piena.

Il secondo problema è quello relativo alla parte che si può considerare onerata della domanda di mediazione, cioè se la proposizione della domanda spetti all'opponente, intimato nel procedimento sommario, ovvero all'opposto, ricorrente nello stesso procedimento.

Rispetto alle questioni richiamate sono state espresse opinioni variegate in dottrina, come in giurisprudenza.

Da un lato, infatti, una parte della giurisprudenza di merito sostiene che in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, l'onere di avviare la procedura di mediazione delegata ai sensi dell'art. 5, comma 4, d.lgs. n. 28/2010, grava sulla parte opponente. La mancata attivazione della mediazione comporta la declaratoria di improcedibilità dell'opposizione e la definitività del decreto ingiuntivo opposto che acquista l'incontrovertibilità propria della cosa giudicata (Trib. Vasto 30 maggio 2016; Trib. Napoli, sez. IX, 21 marzo 2016 n. 3738; Trib. Trento 23 febbraio 2016 n. 177; Trib. Monza, sez. I, 21 gennaio 2016 n. 156; Trib. Bologna 20 gennaio 2015).

In senso totalmente opposto si è invece detto che l'onere di attivare la procedura di mediazione incombe sul creditore opposto dato che egli riveste la natura di parte attrice e che il mancato perfezionamento di tale condizione di procedibilità comporta l'improcedibilità non già dell'opposizione ma della domanda monitoria (Trib. Busto Arsizio, sez. III, 3 febbraio 2016 n. 199; Trib. Firenze, sez. III, 17 gennaio 2016). Nella medesima prospettiva, quanto alla spettanza al creditore opposto dell'onere di esperire la mediazione, si è osservato, tuttavia, che il mancato esperimento del procedimento di mediazione obbligatoria nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo comporta sia la revoca del decreto ingiuntivo opposto che la improcedibilità dell'opposizione contro di esso proposta (Trib. Ferrara 7 gennaio 2015, in dejure.giuffre.it).

Una posizione intermedia, espressa da autorevole dottrina, è quella secondo cui l'onere di instaurare il procedimento di mediazione incomberebbe sull'opposto allorché all'udienza il giudice si pronunci sospendendo l'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo, mentre detto onere incomberebbe, invece, sull'opponente allorché il decreto ingiuntivo sia munito di provvisoria esecutività (in questo senso M. Bove, La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, Padova, 2010, 191 e ss.)

Di recente, la III sezione civile della Corte di Cassazione ha preso posizione sul tema affermando che nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l'opposizione, la parte su cui grava l'onere di introdurre il percorso obbligatorio di mediazione, ai sensi del d.lgs. n. 28 del 2010, è la parte opponente.

In motivazione la S.C. ha osservato che «è proprio l'opponente che ha il potere e l'interesse a introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore. È dunque sull'opponente che deve gravare l'onere della mediazione obbligatoria perché è l'opponente che intendere precludere la via breve per percorrere la via lunga. La diversa soluzione sarebbe palesemente irrazionale perché premierebbe la passività dell'opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice. Del resto, non si vede a quale logica di efficienza risponda una interpretazione che accolli al creditore del decreto ingiuntivo l'onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà l'opposizione allo stesso decreto ingiuntivo» (Cass. civ., sez. III, 3 dicembre 2015 n. 24629).

L'opinione espressa dalla Corte di Cassazione ci pare condivisibile.

Tuttavia le motivazioni addotte non convincono pienamente.

Per vero, la soluzione assunta si giustifica a nostro parere non già perché è l'opponente che intende percorrere la via lunga ma, semmai, per quello che la giurisprudenza da tempo afferma con riferimento alla natura del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

Infatti si ritiene univocamente che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo il giudice deve accertare il fondamento della pretesa fatta valere nella fase monitoria e non stabilire se il decreto ingiuntivo fu legittimamente emesso; sicché deve accogliere la domanda indipendemente dalla regolarità, sufficienza, validità dei supporti probatori che portarono all'emanazione del decreto opposto; e restano irrilevanti eventuali vizi del procedimento monitorio che non si riverberino sull'insussistenza del diritto fatto valere con il procedimento stesso (v., tra le tante, Cass. civ., 24 settembre 2013, n. 21840; Cass. civ., 17 febbraio 2004 n. 2997).

Ma se così è il giudizio di opposizione, indipendentemente da come lo si voglia configurare, è un giudizio autonomo rispetto a quello sommario diretto ad ottenere rapidamente il titolo esecutivo; in quanto giudizio autonomo in esso è la parte formale, l'opponente, a dover sopportare l'onere della introduzione del procedimento di mediazione pena la logica conseguenza dell'improcedibilità della stessa e non già del decreto ingiuntivo opposto.

• M.A. Lupoi, Ancora sui rapporti tra mediazione e processo civile, dopo le ultime riforme, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2016, fasc. 1, 12 e ss.;
• B. Tavartkiladze, L'opposizione a decreto ingiuntivo e l'esperimento del tentativo di mediazione ai sensi del D.Lgs. n. 28/2010, in Rivista dell'Arbitrato, fasc. 1, 2016, 112 e ss.;
• M. Vaccari, Questioni controverse in tema di mediazione, in Questione Giustizia, fasc. 1/2015, 129 e ss.