È ammissibile la tutela d'urgenza in relazione ad azioni costitutive?

Nell'ambito delle azioni costitutive è ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. ove venga richiesta l'anticipazione non del provvedimento costitutivo quanto della soddisfazione degli obblighi consequenziali alla pronuncia costitutiva, sicché detto ricorso è inammissibile qualora abbia come unico oggetto l'accertamento del diritto dell'istante.

La pronuncia in commento definisce un procedimento ex art. 700 c.p.c. introdotto da un soggetto al fine di vedere riconosciuto in via d'urgenza il proprio diritto reale di abitazione in relazione ad un appartamento dallo stesso già condotto in locazione.

Più in particolare, il ricorrente conveniva in giudizio la Fondazione proprietaria dell'appartamento, coinvolto da una procedura di dismissione in blocco degli immobili di proprietà della Fondazione, nonché la Cooperativa che era stata appositamente costituita al fine di acquistare dalla Fondazione i predetti appartamenti per poi provvedere all'assegnazione delle relative unità immobiliari ai propri soci – già conduttori. L'istante assumeva, nella specie, di aver esercitato l'opzione prevista a favore degli inquilini ultrasettantenni (stabilita da un accordo siglato tra le OO.SS. rappresentative degli inquilini e la Fondazione) di acquistare il solo diritto di usufrutto o di abitazione, mentre la nuda proprietà sarebbe stata acquistata dalla Cooperativa appositamente costituita.

L'opzione esercitata dal ricorrente veniva contestata con riferimento ai requisiti legittimanti; per tale ragione, l'istante assumeva che, nel tempo necessario per l'instaurazione del giudizio di merito, l'appartamento in cui lo stesso viveva sarebbe stato considerato non opzionato ed acquistato per intero dalla Cooperativa e, con ogni probabilità, venduto a terzi.

Le convenute si costituivano eccependo l'inammissibilità della procedura d'urgenza con riferimento a pronunce di carattere costitutivo.

La questione giuridica esaminata dalla pronuncia in commento attiene all'ammissibilità o meno del provvedimento cautelare atipico di cui all'art. 700 c.p.c. laddove il medesimo sia chiamato ad anticipare gli effetti di una pronuncia di carattere costitutivo.

Il Tribunale di Roma rigetta il ricorso.

Nella lineare ed esaustiva motivazione, si rileva, in primo luogo, che, ai fini della decisione, la questione giuridica relativa all'ammissibilità o meno del ricorso alla tutela cautelare atipica di cui all'art. 700 c.p.c. per le pronunce aventi carattere costitutivo riveste carattere preliminare e assorbente.

A tal riguardo l'ordinanza in esame evidenzia che i dubbi relativi alla possibilità di anticipare in via d'urgenza gli effetti delle sentenze costitutive sorgono dal fatto che in tali casi la tutela d'urgenza sarebbe applicata a situazioni in cui il diritto da tutelare non è ancora venuto in essere.

Il provvedimento fa espresso riferimento a quella parte della giurisprudenza di merito (inter alia, richiama Trib. Bari, sez. lav., 9 giugno 2008 e Trib. Salerno, 1 dicembre 2004) per la quale «la tutela urgente deve ritenersi ammissibile solo in presenza di diritti preesistenti alla stessa pronuncia richiesta al giudice, posto che il provvedimento cautelare non deve alterare in alcun modo il momento operativo della pronuncia di merito». Secondo tale indirizzo, quindi, le sentenze costitutive non sarebbero suscettibili di tutela urgente, proprio perché per il tramite della tutela ex art. 700 c.p.c. si produrrebbe la costituzione del rapporto giuridico che dovrebbe essere realizzata con la sentenza di merito.

L'ordinanza del Tribunale di Roma in commento esamina, inoltre, le pronunce di merito che, invece, hanno ammesso la tutela d'urgenza per azioni di carattere costitutivo, evidenziando che, tuttavia, dette decisioni, piuttosto che anticipare il provvedimento costitutivo in sé e per sé, in realtà si sono limitate soltanto ad anticipare la soddisfazione degli obblighi e degli effetti consequenziali alla pronuncia costitutiva, così come si è verificato in tema di servitù di passaggio in cui con lo strumento della tutela d'urgenza è stato ordinato al proprietario del fondo limitrofo di consentire il passaggio all'istante.

Soggiunge il Tribunale, infine, come, nel caso al suo esame, non si invochi la tutela cautelare atipica degli effetti consequenziali, bensì venga domandata, sic et simpliceter, l'anticipazione della decisione di merito.

Per tali ragioni il Tribunale rigetta il ricorso soffermandosi nelle ultime battute anche sui requisiti della residualità e dell'irreparabilità del pregiudizio. Il Tribunale con riferimento alla residualità evidenzia correttamente come il rischio (dedotto dall'istante) che l'immobile oggetto di causa potesse, nelle more dell'instaurando giudizio di merito, ritenersi non optato e quindi alienato a terzi poteva essere scongiurato mediante il ricorso a rimedi cautelari tipici (i.e. il sequestro), mentre circa l'irreparabilità del pregiudizio evidenzia che i danni lamentati avevano natura patrimoniale, suscettibili, quindi, di risarcimento per equivalente.

La soluzione offerta dalla pronuncia di merito in esame appare condivisibile.

A tal proposito è opportuno evidenziare, in linea generale, che la lettera dell'art. 700 c.p.c. non contiene alcuna indicazione sulla tipologia di sentenze di cui è possibile l'assicurazione degli effetti in sede cautelare urgente. Se, infatti, la tutela di condanna segna l'ambito di più sicura applicazione, la possibilità di utilizzare lo strumento di cui all'art. 700 c.p.c. per assicurare gli effetti di una sentenza di mero accertamento o di accertamento costitutivo è oggetto di dubbi ancora oggi non del tutto sopiti.

Per ciò che concerne il mero accertamento è oggi quasi pacificamente ammesso che gli effetti della sentenza dichiarativa possano essere anticipati in via d'urgenza: si tratta degli effetti scaturenti dall'accoglimento di domande accessorie o connesse con quella principale di mero accertamento. L'assicurazione della sentenza di mero accertamento è stata attuata, quindi, con l'anticipazione degli effetti consequenziali. L'avere esteso l'ambito di applicazione dei provvedimenti d'urgenza all'assicurazione delle sentenze di mero accertamento ha posto l'interrogativo se un'analoga tutela potesse avere ad oggetto anche gli effetti delle sentenze costitutive.

L'orientamento dottrinario e giurisprudenziale (cfr. Corte App. Torino, 9 giugno 2000; Trib. Milano, 30 settembre 2003; Trib. Padova, 16 settembre 2004; Trib. Torino, 2 aprile 2004; Trib. Latina, 30 marzo 2010) che sostiene l'inammissibilità di tale ipotesi, afferma che, in caso di azione costitutiva, il diritto azionato sorgerebbe con effetto ex nunc solo dal passaggio in giudicato della sentenza di accoglimento, per cui prima di quel momento, mancherebbe del tutto il presupposto della cautela i.e. il diritto da tutelare; prima di tale momento si avrebbe, al più, un diritto potestativo all'azionabilità della pretesa costitutiva, il quale tuttavia non sarebbe suscettibile di alcun pregiudizio irreparabile meritevole della prinuncia di provvedimenti ex art. 700 c.p.c. In sostanza per tale orientamento anticipare gli effetti ad un tempo anteriore alla nascita della fattispecie che li produce sarebbe in contrasto con quanto dispone lo stesso art. 700 c.p.c., che presuppone l'attualità del diritto cautelando.

A tale assunto, si obietta che non è l'esercizio del diritto che può dirsi minacciato in quanto esso è attuato uno actu con la proposizione della domanda giudiziale ma è l'utilità stessa della sentenza producente il mutamento giuridico che è suscettibile di pregiudizio. La tutela cautelare dell'accertamento costitutivo, secondo l'orientamento favorevole, si concretizzerebbe sotto un profilo sostanziale nella tutela cautelare dell'aspettativa del verificarsi di quel mutamento, del sorgere di quella nuova situazione giuridica che ha il proprio titolo nella sentenza.

Quanto alla giurisprudenza, l'orientamento prevalente (cfr. Trib. Bari, sez. III, 9 novembre 2012; Trib. Milano, 3 gennaio 2013) è volto alla ammissibilità di detti provvedimenti cautelari e significativa appare l'ordinanza del Pretore di Roma del 31.5.1972 (GC, 1972, I, 1337), laddove ha stabilito che: «Non sembra che il contenuto dell'art. 700 c.p.c. consenta di escludere dal suo ambito di operatività le cosiddette azioni costitutive. In mancanza di una espressa statuizione il limite potrebbe rinvenirsi nel sistema. Ma, a parte la considerazione che, anche rispetto alle azioni costitutive, può porsi un problema di tutela cautelare, sembra non possa contestarsi quanto autorevolmente affermato in dottrina secondo cui in tali fattispecie l'esigenza di una tutela cautelare emerge con maggiore intensità…Codesto orientamento sembra trovi riscontro nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, laddove si è precisato – con riferimento all'ipotesi di costituzione di servitù – che se normalmente la cautela tende a conservare lo status quo ante, tuttavia essa può, a seconda dei casi, essere rivolta al mutamento di tale stato, quando dal perdurare di esso potrebbe conseguire la pratica inefficacia della decisione di merito (Cass. 18 febbraio 1956, n. 475). Dunque, in mancanza di una espressa limitazione e non potendosi questa ricondurre al sistema, deve ritenersi ammissibile, in linea di principio, il ricorso alla procedura di cui all'art. 700 c.p.c. anche quando il diritto rispetto al quale si denunzia il pregiudizio debba o possa essere fatto valere mediante l'esercizio di un'azione costitutiva».

Nell'ambito dell'orientamento dottrinario e giurisprudenziale favorevole è stato, quindi, affermato che la tutela anticipatoria in tal caso come anche nel mero accertamento avrebbe ad oggetto obblighi consequenziali alla pronuncia del giudice: sicché ad es. in caso di azione diretta alla costituzione di una servitù di passaggio coattivo, la tutela ex art. 700 c.p.c. non anticiperebbe la costituzione della servitù, ma solo i suoi effetti esecutivi, cioè consentirebbe al ricorrente di esercitare, in via provvisoria il passaggio (Trib. Genova, 27 aprile 2007).

Osservazione esatta ma che presuppone l'anticipazione urgente di una condanna ad un pati; sembrerebbe forse più esatto, a sommesso parere di chi scrive, porre l'accento sull'anticipazione delle situazioni attive a favore del ricorrente, anticipazione, che si risolverebbe in sostanza nell'autorizzazione giudiziale ad esercitare in via provvisoria quelle facoltà che sono contenute nel costituendo diritto (in questo senso si veda Cass., 18 febbraio 1956, n. 475 in Giust. Civ., 1956, I, pag. 1072 e ss. secondo cui il provvedimento d'urgenza non costituisce la servitù ma ne autorizza solo il suo esercizio provvisorio).

Quindi, ricapitolando, partendo da una situazione di netta chiusura nei confronti della tutela cautelare di accertamento, stante il suo carattere provvisorio, sommario ed inidoneo a divenire cosa giudicata, oggi, invece, dottrina e giurisprudenza maggioritarie, grazie all'assenza di esplicite limitazioni contenutistiche nell'art. 700 c.p.c., concordano sull'ammissibilità della stessa, orientate dal principio di effettività della tutela. Ciononostante, si rinvengono ancora oggi delle critiche, le quali sostengono che il dictum cautelare a contenuto meramente dichiarativo nulla è in grado di aggiungere, né in termini di certezza, né in termini di coazione sulla controparte, né, infine, in termini di esonero o di aggravio di responsabilità in capo alle parti rispetto alla situazione giuridica del ricorrente, cioè che una misura del genere avrebbe “ontologica inidoneità” ad anticipare gli effetti di una sentenza di mero accertamento e che, inoltre, sarebbe pressoché impossibile raggiungere il grado di irreparabilità richiesto dalla norma.

Così opinando, tuttavia, si finisce per svilire la funzione della tutela urgente, e per ipotizzare l'esistenza di pronunce di merito assolutamente prive di copertura cautelare, per le quali sarebbe pertanto sacrificato il diritto di agire in stridente contrasto con il principio costituzionale di inviolabilità del diritto alla tutela giudiziaria ex art. 24 Cost..

A riguardo è infatti opportuno ricordare che secondo l'interpretazione seguita dagli stessi giudici delle leggi, il diritto al provvedimento urgente deriva direttamente dalla norma costituzionale ora ricordata, valevole per ogni ipotesi in cui si presenti come impellente la necessità di tutela cautelare. Si è infatti affermato che «la disponibilità di misure cautelari costituisce espressione precipua del principio per il quale la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione» (Corte cost. n. 253/1994; v. anche Corte cost. n. 161/2000 e n. 190/1985). Tale funzione strumentale all'effettività della stessa tutela giurisdizionale è innegabilmente comune sia alle misure di contenuto anticipatorio che a quelle conservative. La tutela cautelare d'urgenza dei diritti fatti valere in un giudizio di condanna o di accertamento costitutivo si può concretare in una misura di salvaguardia dell'effetto esecutivo che ne può derivare, volto a rendere possibile la soggezione del debitore alla sanzione esecutiva. È dunque infondato dubitare dell'ammissibilità della tutela d'urgenza per assicurare gli effetti di tali sentenze. Va ribadito che se è vero, da un lato, che il provvedimento cautelare non può generare l'effetto dichiarativo o la costituzione giudiziale di un diritto - effetto che certamente può derivare solo dalla sentenza – esso può risolversi tuttavia nell'autorizzazione giudiziale a compiere atti di salvaguardia del diritto costituendo, che possono derivare da condanne accessorie alla statuizione di mero accertamento, o a quella costitutiva di un determinato effetto giuridico.

Pertanto, relativamente alle sentenze costitutive il bisogno di tutela urgente riguarda non tanto la salvaguardia o l'anticipazione del provvedimento costitutivo in sé e per sé considerato bensì l'adozione di una cautela con riferimento alla statuizione consequenziale alla pronuncia costitutiva. Merita, dunque, piena adesione l'indirizzo dottrinario e giurisprudenziale che ancora l'ammissibilità della tutela urgente alla constatazione della natura e finalità del procedimento cautelare e all'esigenza di assicurare gli effetti della decisione del merito, secondo un principio valevole con riferimento a tutte le azioni che il nostro ordinamento conosce. Dovendosi quindi accedere ad un'interpretazione costituzionalmente orientata, che non ammette “vuoti cautelari”, va affermata l'ammissibilità del provvedimento ex art. 700 c.p.c. relativamente alle statuizioni accessorie ad una pronuncia costitutiva, purché ricorrano, com'è ovvio, il fumus boni iuris ed il periculum in mora.

Ebbene la sentenza in esame si è conformata all'orientamento prevalente, ciononostante ha rigettato la domanda cautelare atteso che il ricorrente si era limitato a domandare l'accertamento costitutivo del diritto sostanziale e, quindi, la certezza propria del giudicato di merito.

• PETRILLO, Riconosciuta infine a chiare lettere la inconciliabilità tra tutela ex art.700 c.p.c. ed efficacia di accertamento, in Corr. Giur. 2005, (nota a T. Padova 16-09-2004, ivi, 409);
• FRISINA, Tutela cautelare atipica e provvisoria assicurazione degli effetti della sentenza di mero accertamento, in Riv. dir. Proc. 1988, 855 e ss.;
• SATTA, Commentario al cod. proc. civ.,IV, Procedimenti Speciali, 1, Milano, 1968, 270 e ss.;
• DIITRICH, Il provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c., in Il processo cautelare, a cura di Tarzia-Saletti, Padova 2011, 286 ss.;