Considerazioni sui presupposti per la nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c.

Nella giurisprudenza di legittimità, è stato più volte affermato l'assunto per il quale è ravvisabile un conflitto d'interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale, ogni volta che l'incompatibilità delle rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività, sicché la relativa verifica va compiuta in astratto ed ex ante secondo l'oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta in giudizio, anziché in concreto ed a posteriori alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa (Cass. civ., sez. II, 16 settembre 2002, n. 13507).

In conformità con la tesi prevalente, pertanto, in tema di rappresentanza sostanziale nel processo, va ravvisata una situazione di conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato, tale da comportare la necessità della nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., ogni volta che sia dedotta in giudizio una situazione giuridica idonea a determinare la possibilità che il potere rappresentativo sia esercitato dal rappresentante in contrasto con l'interesse del rappresentato, e, quindi, anche se il conflitto si configuri come solo potenziale, non essendo necessaria la evidente ricorrenza di sintomi indicativi della effettività del conflitto stesso (Cass. civ., sez. II, 6 agosto 2001, n. 10822).

Questa tesi è stata ribadita da una recentissima decisione nella quale si è evidenziato che in tema di impugnativa di riconoscimento di figlio nato fuori dal matrimonio, per difetto di veridicità, è necessaria, a pena di nullità del relativo procedimento per violazione del principio del contraddittorio, la nomina di un curatore speciale per il minore, legittimato passivo e litisconsorte necessario, dovendosi colmare la mancanza di una espressa previsione in tal senso dell'art. 263 c.c., anche nella formulazione successiva al d.lgs. n. 154 del 2013, mediante una interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata in quanto la posizione del minore si pone, in via generale ed astratta, in potenziale conflitto di interessi con quella dell'altro genitore legittimato passivo, non potendo stabilirsi ex ante una coincidenza ed omogeneità d'interessi in ordine né alla conservazione dello status, né alla scelta contrapposta, fondata sul favor veritatis e sulla conoscenza della propria identità e discendenza biologica (Cass. civ., sez. I, 2 febbraio 2016, n. 1957).

Sotto altro profilo, per una parte della giurisprudenza di merito, la nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c. potrebbe correlarsi anche soltanto ad una questione di opportunità, ossia essere effettuata tutte le volte che mediante la stessa l'incapace possa essere più adeguatamente rappresentato (Trib. Varese, sez. I, 12 febbraio 2013; sulla natura di istituto di carattere generale della nomina del curatore speciale ai sensi dell'art. 78 c.p.c. v., tuttavia, anche C. Cost., 10 novembre 2011, n. 301).

Diversamente, nella giurisprudenza più risalente della Corte, si era ritenuto, invece, che il conflitto di interessi col rappresentante - che, ai sensi dell'art. 78, comma 2, c.p.c., rende necessaria la nomina di un curatore speciale al rappresentato - si riallaccia alla titolarità, in capo al gestore, di una situazione giuridica idonea a determinare la possibilità di un esercizio del potere rappresentativo in contrasto con l'interesse del dominus, il che esclude necessariamente la configurabilità aprioristica di una regola generale ed assoluta ed esige, al contrario, un'indagine da compiersi di volta in volta in relazione alle molteplici varietà dei casi concreti, al fine di accertare la sussistenza o meno di un contrasto, anche soltanto potenziale, di interessi tra il rappresentato e il rappresentante (Cass. civ., sez. I, 11 novembre 1966, n. 424).

La questione è tornata d'attualità in ragione di una recentissima pronuncia che ha riaffermato in generale questa tesi evidenziando che la verifica del conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale va operata in concreto, alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa, e non in astratto ed ex ante, ponendosi una diversa soluzione in contrasto con il principio della ragionevole durata del processo (cfr. Cass. civ., sez. II, 29 gennaio 2016, n. 1721, la quale ha escluso, pur in assenza della nomina di un curatore speciale, la ricorrenza di tale conflitto tra il figlio minore e la madre, attesa l'attività processuale effettivamente svolta da quest'ultima in favore del figlio, il quale, raggiunta la maggiore età, aveva proposto ricorso per cassazione, insieme alla madre, con il medesimo difensore che li aveva assistiti nei precedenti gradi del giudizio).

In senso analogo si era già espressa, tuttavia, la giurisprudenza in tema di procedimento di adozione in casi particolari, secondo la quale non è necessaria la nomina di un curatore speciale del minore, qualora non emerga un conflitto di interessi concreto, diretto ed attuale tra quest'ultimo e il suo legale rappresentante (Cass. civ., sez. I, 10 ottobre 2011, n. 21651, in Foro it., 2012, n. 3, 821; sul conflitto di interessi in re ipsa tra minore e genitore nel procedimento per la declaratoria dello stato di adottabilità v., invece, Cass. civ., sez. I, 19 luglio 2010, n. 16870).

In accordo con la giurisprudenza più recente, il secondo comma dell'art. 78 c.p.c. si riferisce ai casi in cui sorga un conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato non altrimenti disciplinato da norme sostanziali, per cui, nei casi di conflitto, la parte non può esercitare direttamente i poteri che le norme le riconoscono, dovendo gli stessi essere esercitati da un curatore speciale, la cui mancata nomina attiene all'esercizio dei poteri processuali e non al contraddittorio, sicché, in base al principio secondo il quale le ipotesi di rimessione della causa al primo giudice sono quelle tassativamente indicate nel comma primo e secondo dell'art. 354 c.p.c. (oltre a quelle di cui al precedente art. 353 c.p.c.), il giudice di appello, in difetto della suddetta nomina in primo grado per la risoluzione dell'indicato conflitto, deve decidere la causa nel merito, rinnovando eventualmente gli atti nulli. (Cass. civ., sez. III, 25 settembre 2009, n. 20659).

È stato, di contro, affermato, all'interno della medesima giurisprudenza della Corte, che il principio posto dall'art. 78, comma 2, c.p.c., secondo cui in caso di conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato deve nominarsi a quest'ultimo un curatore speciale, ha validità generale e comprende tutti i casi in cui vi sia un contrasto tra centro autonomo di interessi ed il suo rappresentante, di modo che il giudice, in tali situazioni, deve rilevare anche d'ufficio il difetto di rappresentanza e rinviare la causa al giudice di primo grado. (Cass. civ., sez. I, 10 marzo 1995, n. 2800).

Appare invece consolidato l'orientamento per il quale, nell'ipotesi di omessa nomina di un curatore speciale previsto dall'art. 78, comma 2, c.p.c. quando vi sia conflitto d'interessi con il rappresentante, il vizio di costituzione del rapporto processuale, determinando la nullità dell'intero giudizio per violazione della garanzia costituzionale del diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost., deve essere rilevato dal giudice d'ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio ed anche in sede di legittimità, sempreché sulla questione non si sia formato il giudicato interno, atteso che si verte in tema di rappresentanza sostanziale nel processo e non di rappresentanza sostanziale, essendo invece in quest'ultima ipotesi rimessa all'apprezzamento del giudice di merito - come tale non deducibile per la prima volta ne' rilevabile d'ufficio in sede di legittimità- l'indagine sulla compatibilità o meno dell'interesse del rappresentante con quello del rappresentato. (Cass. civ., sez. II, 30 maggio 2003, n. 8803).

Peraltro, la nomina del curatore speciale previsto dall'art. 78 c.p.c. ha efficacia ex tunc, atteso che, diversamente, si produrrebbero in capo al rappresentato conseguenze distorsive, quali decadenze e preclusioni processuali, antitetiche con la cura degli interessi di quest'ultimo, alla cui tutela la norma è preposta (v., di recente, Cass. civ., sez. III, 11 settembre 2014, n. 19149, per la quale, di conseguenza, la nomina del curatore, ove intervenga in appello o dopo lo spirare del termine per appellare, lascia inalterati gli effetti del gravame tempestivamente proposto dal rappresentante dell'appellante in conflitto d'interessi).