Negoziazione assistita per coppie non coniugate?

Lo strumento della negoziazione assistita in materia familiare è previsto espressamente dall'art. 6 d.l. n. 132 del 2014 solo per le coppie coniugate, separande o divorziande, onde elaborare o modificare la disciplina delle condizioni di separazione e di divorzio, da sottoporsi al vaglio del PM; non è, invece, prevista l'estensione di detto istituto ai fini della regolamentazione delle relazioni genitoriali per le coppie non coniugate. Nel caso in cui, pertanto, una convenzione di negoziazione sia stata sottoscritta da genitori non uniti in matrimonio e il P.M. non abbia concesso il provvedimento di autorizzazione, il giudice, a cui sono trasmessi gli atti dalla procura, è tenuto ad esaminare, in camera di consiglio, l'accordo, al fine di ratificarlo, previa audizione dei genitori.

In presenza di accordo di negoziazione assistita in materia familiare intercorso tra ex conviventi ed avente ad oggetto la regolamentazione delle condizioni di affidamento, mantenimento e collocazione della figlia minore nata dalla loro relazione, il P.M., cui l'accordo era sottoposto per il visto, ha dichiarato non luogo a provvedere, trasmettendo gli atti al tribunale.

Il P.M., una volta rigettata la richiesta di omologa dell'accordo compositivo raggiunto dalle parti in sede di negoziazione assistita, ha rimesso gli atti al tribunale. Quest'ultimo organo, seppur constatando che la procedura prevista dall'art. 6, d.l. n. 132 del 2014 risultava applicabile unicamente alle coppie coniugate, separande o divorziande, ha adottato un peculiare iter procedurale. Nella specie, disponendo le remissione degli atti al tribunale in camera di consiglio «ai fini della ratifica delle conclusioni condivise dalle parti, previa audizione dei genitori».

Le disposizioni normative contenute nel capo II (intitolato «procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati») del d.l. 12 settembre 2014 n. 132, nella versione rimaneggiata in sede di conversione in legge (avvenuta con modificazioni nella l. 10 novembre 2014 n. 162) ;, ammettono la possibilità di accedere alla negoziazione assistita da uno o più avvocati (non solo per controversie di contenuto patrimoniale, nei termini indicati dagli artt. 2 e segg. del decreto, per le quali la stessa opera come condizione di procedibilità della domanda), ma pure in ambito familiare, a tenore dell'ampio disposto affidato all'art. 6, che la rende facoltativa.

Come emerge trasparente dall'esame del novellato testo normativo, la c.d. «degiurisdizionalizzazione» governativa non è stata circoscritta alla materia dei diritti disponibili (cui accenna l'art. 2, comma 2, lett. b). Dato che la stessa è estesa, tramite previsione di conclusione di convenzione di negoziazione assistita, anche alla materia degli status familiari, tradizionalmente ritenuti indisponibili da parte dei privati, in quanto non toccano unicamente posizioni soggettive individuali e personali, ma pure interessi ritenuti di rilevanza pubblicistica, involgenti la collettività.

Fino alla novella del 2014, la modificazione dello status ; coniugale poteva avvenire esclusivamente con un provvedimento giurisdizionale (sentenza, ovvero, decreto di omologa della separazione consensuale: art. 711, comma 4, c.p.c.) che attribuiva efficacia giuridica agli (eventuali) accordi intercorsi tra i coniugi, ovvero, dirimeva il conflitto tra essi insorto. Ci si riferiva ad essa quale esercizio di giurisdizione costitutiva necessaria, ovvero, a contenuto oggettivo ;.

Ebbene, con la novella del 2014 questo cruciale principio è stato abbandonato e sostituito da una sostanziale liberalizzazione degli accordi (debitamente autorizzati dal P.m.) conclusi dai coniugi in materia familiare, i quali, come precisa l'art. 6, comma 3, «tengono luogo dei provvedimenti giudiziali» ;. In altre parole, ciò significa che, per effetto della novella, i coniugi possono separarsi o (in un caso specifico) divorziare determinando consensualmente le condizioni ed i relativi patti regolativi, senza intervento della giurisdizione, ma valendosi della procedura di negoziazione assistita, il cui unico passaggio formale-giudiziario è rappresentato dal controllo dell'accordo sottoscritto dai coniugi ad opera della Procura della Repubblica. Come emerge trasparente, lo status coniugale è divenuto diritto semi-disponibile (o parzialmente disponibile) per effetto della volontà manifestata dalle parti ;.

Questo innovativo sistema consensuale (“degiurisdizionalizzato”) di componimento della crisi coniugale al di fuori delle aule giudiziarie, tramite conclusione di convenzione di negoziazione assistita e susseguente accordo conciliativo, non riveste carattere di generalità. Lo stesso è praticabile unicamente per la «separazione personale», per la «cessazione degli effetti civili del matrimonio», ovvero, per il suo «scioglimento nei casi di cui all'art. 3, comma 1, n. 2, lett. b, della l. n. 898/1970 e successive modifiche» ;, ovvero, per la modifica delle condizioni di separazione e divorzio (art. 6, comma 1).

Questa procedura “facilitativa” di risoluzione consensuale per via negoziale delle crisi coniugali (senza omologa giudiziale) ha tralasciato di considerare le questioni insorte tra ex conviventi riguardanti affidamento e mantenimento della prole nata fuori dal matrimonio. In tal modo determinando la giuridica impossibilità di dedurre tali questioni entro l'alveo di un accordo di negoziazione assistita familiare.

Nella pronunzia interlocutoria resa dal tribunale comasco emerge la criticità della scelta legislativa compiuta dal Governo, laddove l'art. 6 del d.l. n. 132 omette di prevedere che un accordo di negoziazione assistita possa trovare ricetto in un successivo provvedimento di omologa alternativo all'ordinario percorso giudiziario.

In effetti, come emerge dal succinto decreto comasco, la Procura adita per il nulla osta all'accordo aveva «dichiarato non luogo a provvedere», presumibilmente, per la non sussimibilità di siffatto accordo entro il paradigma normativo indicato dall'art. 6.

Meno trasparente risulta il successivo percorso procedurale del fascicolo che, in linea dogmatica, avrebbe dovuto terminare negli archivi della procura. Infatti, lo stesso risulta sia stato trasmesso al tribunale il quale, a sua volta, ha, opportunamente, rilevato, seppur implicitamente, la correttezza della scelta compiuta dall'organo inquirente di chiudere il procedimento. Il tribunale ha con ciò evidenziato che l'accordo è stato raggiunto dalle parti tramite lo strumento della negoziazione assistita il quale, però, «nella materia familiare, è previsto espressamente ex art. 6 legge citata solo per coppie coniugate».

In luogo di adottare una mera pronunzia conclusiva in rito, il decreto in commento ha ritenuto opportuno rimettere all'esame giudiziario la richiesta congiunta avanzata dagli ex conviventi per affidamento e mantenimento della prole, come lascia intendere il riferimento alla remissione della questione all'esame del tribunale in camera di consiglio ex art. 337-bis c.c.

Questa scelta processuale impone qualche ulteriore considerazione.

Da un canto, la stessa determina la trasfigurazione dello strumento alternativo alla giurisdizione che le parti avevano adottato e prescelto concludendo un accordo personale intercorso a seguito di negoziazione assistita. Ciò potrebbe, anzitutto, suscitare una perplessità; ovvero, se questo percorso originariamente perseguito dalle parti, alternativo alla giurisdizione, così mutato nella sua effettiva essenza privatistica in forza del decreto del tribunale in rassegna, possa rispondere all'effettiva volontà dalle stesse. Dato che gli ex conviventi intendevano evitare la via giudiziaria ed ora, invece, sono chiamati seppur obtorto collo, a perseguire tale tipologia di percorso processuale.

Dall'altro, la soluzione procedurale adottata dalla pronunzia, per quanto non suffragata dalla lettera della legge (che non disciplina espressamente il profilo), pare apprezzabile, seppur la stessa si giustifichi più che altro sul piano teleologico ed interpretativo.

Si consideri che, in tal caso nel quale gli ex conviventi hanno inteso fissare condizioni di affidamento e mantenimento della prole minore per essi obbligatorie, la scelta risulta ormai vincolata, dal momento che il percorso giudiziario era ed è l'unico a loro disposizione; in quanto è radicalmente preclusa in materia la negoziazione assistita e la conseguente omologa giudiziaria del relativo accordo, per effetto della portata circoscritta e non generale del disposto normativo applicabile.

Quale chiusa finale sia consentito sollevare un interrogativo.

La diversificata disciplina processuale recata dall'art. 6, tra accordi che «i coniugi» possono concludere in materia di separazione e divorzio e quelli che le coppie di fatto non possono, invece, concludere, non risulta conforme (ed anzi stride) con le linee guida tracciate dal nuovo diritto di famiglia come innovato dalle riforme legislative degli anni 2012 e 2013, che, tra l'altro, hanno unificato, il regime giuridico della crisi di convivenza personale, a prescindere dal vincolo di coniugio (a tenore della disciplina dettata dagli artt. 337-bis e ss. c.c., innovati dal d.lgs. 28 dicembre 2013 n. 154).

Siffatta diversità di regolamentazione normativa, nell'uno e nell'altro caso, rispetto al percorso di degiurisdizionalizzazione introdotto dalla novella del 2014, suscita un rovello.

La scelta governativa testè riferita rientra nella discrezionalità del legislatore, ovvero, invece, l'omissione in discorso rappresenta patente violazione del principio costituzionale di eguaglianza?

BUGETTI, Separazione e divorzio senza giudice: negoziazione assistita da avvocati e separazione e divorzio davanti al sindaco, in Corr. Giur., 2015, 515;

D'ALESSANDRO, La negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio, in Giur. it., 2015, 1279;

LUPOI, Separazione e divorzio, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 2015, 280;

MASONI, La mediazione nel processo civile, Milano, 2015;

TRAPUZZANO, La natura del procedimento e i poteri presidenziali dopo il diniego del PM all'accordo di negoziazione assistita, in il Familiarista,3 giugno 2015.