Ancora sul diritto degli avvocati all’astensione collettiva nei procedimenti camerali a partecipazione non necessaria

L'astensione costituisce espressione di un diritto di libertà e non è riconducibile all'alveo del legittimo impedimento, cosicché nulla rileva che la disciplina processuale con riferimento a taluni tipi di procedimento non attribuisca rilevanza all'impedimento del difensore.

Nel corso del giudizio camerale d'appello, il difensore dell'imputato Tizio aveva fatto pervenire tempestiva comunicazione di adesione ed astensione dalle udienze legittimamente proclamata dall'Unione delle Camere Penali ma la Corte aveva comunque celebrato il processo nel presupposto che, trattandosi di udienza camerale, non fosse obbligatoria la presenza del difensore.

Il difensore di Tizio ha, quindi, presentato ricorso per cassazione articolando un unico motivo per violazione degli artt. 178 e ss., 420 e ss., 97 c.p.p., in relazione agli artt. 11 Cost. e art. 6 Cedu con erronea applicazione delle legge ex art. 606, comma 1, lett. b) c.p.p., deducendo che, secondo i precedenti giurisprudenziali della stessa Sezione VI della Corte di cassazione, non si sarebbe potuta fare differenza tra procedimenti a partecipazione necessaria e procedimenti a partecipazione facoltativa.

La Corte, richiamando anche precedenti pronunce delle Sezioni unite, ha giudicato fondato il ricorso annullando l'impugnata sentenza con rinvio ad altra Sezione della Corte territoriale. Secondo la Sezione VI, infatti, benché si trattasse di procedimento disciplinato dall'art. 599 c.p.p., che richiama le forme stabilite dall'art. 127 c.p.p., e benché, dunque, non fosse prevista la partecipazione obbligatoria del difensore, questi, nell'esercizio di un diritto di libertà, costituzionalmente garantito, avrebbe avuto diritto ad ottenere il rinvio dell'udienza camerale d'appello.

In motivazione:

Deve sul punto richiamarsi il principio affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione secondo cui, a seguito della dichiarazione di adesione del difensore all'astensione dalla partecipazione alle udienze proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria, la mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione dell'udienza camerale in presenza di dichiarazione effettuata o comunicata nei modi e con le forme di cui all'art. 3 del codice di autoregolamentazione determina una nullità per la mancata assistenza dell'imputato ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c) c.p.p., che ha natura assoluta, ove si tratti di udienza camerale a partecipazione necessaria del difensore, ovvero natura intermedia negli altri casi (Cass. Sez. U. n. 15232 del 30/10/2014, Tibò, rv. 263021).

È stato portato in tal modo a compimento un percorso già avviato dalla Corte di Cassazione che, attraverso due sentenze delle Sezioni Unite (C. Sez. U. n. 26711 del 30/5/2013, Ucciero, rv. 255346 e Cass. Sez. U., n. 40187 del 23/07/2014, Lattanzio, rv.259926 e 259927), aveva rilevato come dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 171 del 1996, che aveva riconosciuto all'astensione degli avvocati natura di diritto di libertà costituzionalmente garantito, fosse intervenuta la legge 11 aprile 2000, n. 83, che, modificando la legge 12 giugno 1990, n. 146, aveva introdotto l'art. 2 bis, alla cui stregua era stato affidato al codice di autoregolamentazione, sottoposto al controllo della Commissione di garanzia, il compito di operare un equilibrato bilanciamento degli interessi in gioco.

In tal modo secondo le Sezioni Unite della Corte di cassazione il codice di autoregolamentazione aveva assunto natura di normativa secondaria, idonea a disciplinare la materia dell'astensione collettiva degli avvocati dalle udienze (…).

La più recente sentenza n. 15232, Tibò, ha risolto la questione concernente la rilevanza dell'adesione ad astensione di categoria anche nel caso di procedimenti nei quali non sia necessaria la presenza del difensore: le Sezioni unite hanno osservato che l'astensione costituisce espressione di un diritto di libertà e non è riconducibile all'alveo del legittimo impedimento (…) il legittimo impedimento è funzionale al diritto di difesa dell'imputato, il cui esercizio può essere diversamente modulato in relazione al tipo di procedimento, mentre l'adesione all'astensione di categoria è funzionale all'esercizio di un diritto costituzionale del difensore (…).

La questione in esame è la seguente: se il difensore, nel caso in cui manifesti e comunichi la propria adesione all'astensione dalle udienze, nel rispetto del codice di autoregolamentazione, abbia diritto ad ottenere il rinvio dell'udienza camerale, anche laddove la sua presenza non sia prevista come obbligatoria dal codice di rito (art. 127 c.p.p.).

La Sezione VI della Corte di cassazione, richiamati i principi enunciati sia dalla Corte costituzionale che dalla giurisprudenza delle Sezioni unite, ha accolto il ricorso del difensore, ribadendo che:

• l'astensione degli avvocati ha natura di diritto di libertà costituzionalmente garantito (Corte cost. n. 171/1996);
• il codice di autoregolamentazione delle astensioni degli avvocati dalle udienza (l. n. 146/1990, così come modificata dalla l. 83/00) ha natura di normativa secondaria idonea a disciplinare la materia, secondo i criteri di competenza o di specialità, senza che possa ravvisarsi una reale antinomia rispetto alle norme del codice di procedura penale, secondo un criterio gerarchico (Cass., Sez. unite., n. 26711/2013 e Cass. pen., 40187/2014);
• l'adesione all'astensione collettiva da parte del difensore è legittima in quanto rispettosa dei limiti e delle modalità individuate dal codice di autoregolamentazione, cui spetta assicurare il bilanciamento degli interessi potenzialmente configgenti;
• l'art. 3 del codice di autoregolamentazione non opera distinzione, ai fini dell'esercizio del diritto all'astensione, tra i procedimenti per i quali sia prevista la partecipazione, pur non necessaria, da parte del difensore e, pertanto, l'adesione all'astensione, pur non integrando impedimento, impone il rinvio della trattazione dell'udienza (Cass., Sez. un., n. 15232/2014);
• la dichiarazione di adesione all'astensione, seppur non corredata da specifica istanza di rinvio, deve intendersi rivelatrice della volontà di esercitare il relativo diritto (costituzionalmente garantito) sottendendo la volontà di astensione e di non partecipazione alla trattazione dell'udienza (Cass., Sez. un., n. 15232/2014; contra: Cass. Sez. II, n. 18681/2015);
• Il mancato rinvio dell'udienza camerale, a fronte di una dichiarazione di adesione del difensore all'astensione collettiva (nel rispetto dell'art. 3 del codice di autoregolamentazione) integra nullità per mancata assistenza dell'imputato ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c) c.p.p., che ha natura assoluta, nel caso in cui si tratti di udienza camerale a partecipazione necessaria del difensore, o natura intermedia negli altri casi.

La sentenza in esame affronta e ripercorre alcune delle problematiche sottese al diritto di astensione collettiva dalle udienze, rimarcando principi già affermati da precedenti pronunce, anche delle Sezioni unite.

Tali questioni si ripresentano all'attenzione della suprema Corte con una ravvicinata frequenza rivelatrice di una ancora diffusa diffidenza da parte di alcuni magistrati nel riconoscere il diritto dei difensori di manifestare una libertà costituzionalmente garantita.

Già in una recente sentenza la Corte aveva avuto modo di ribadire come, al fine di valutare il corretto esercizio dell'astensione, il giudice debba necessariamente prendere i considerazione non solo le norme del codice di rito ma anche quelle dettate dal codice di autoregolamentazione (Cass. pen., Sez. IV, n. 27153/2015).

Appare, pertanto utile ricordare quanto stabilito dall'art. 3 del codice di autoregolamentazione, secondo il quale: nel processo penale, la mancata comparizione dell'avvocato all'udienza o ad altro atto d'indagine preliminare o a qualsiasi altro atto od adempimento per il quale sia prevista la sua presenza, ancorché non obbligatoria, affinché sia considerata in adesione all'astensione regolarmente proclamata ed effettuata ai sensi della presente disciplina, e dunque considerata legittimo impedimento del difensore, deve essere alternativamente,: a) dichiarata – personalmente o tramite sostituto del legale titolare della difesa o del mandato – all'inizio dell'udienza o dell'atto d'indagine preliminare; b) comunicata con atto scritto trasmesso o depositato nella cancelleria del giudice o nella segreteria del pubblico ministero, oltreché agli altri avvocati costituiti almeno due giorni prima della data stabilita.

Anche il nuovo codice deontologico forense (art. 60) disciplina l'astensione dalle udienze (e dalle altre attività giudiziarie) dell'avvocato, riconoscendo ed affermando il relativo diritto purchè esercitato nel rispetto delle disposizioni del codice di autoregolamentazione e delle norme vigenti.