Droghe pesanti. La presunta incostituzionalità del trattamento sanzionatorio minimo

Non è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 25, 3 e 27 Cost., dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 309/1990, nella parte in cui detta norma prevede – a seguito della sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale – la pena minima edittale di otto anni in luogo di quella di sei anni introdotta con l'art. 4-bis del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni con la legge 21 febbraio 2006, n. 49.

Il giudice dell'udienza preliminare del tribunale di Imperia condannava un imputato, all'esito del giudizio abbreviato, in ordine a due violazioni dell'art. 73 d.P.R. 309/1990, qualificate dal decidente ai sensi del comma 5 della stessa disposizione normativa che, come è noto, prevede un trattamento sanzionatorio più lieve essendo la relativa condotta connotata da una minima offensività penale, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione).

In particolare, la prima contestazione aveva ad oggetto la detenzione di 23 ovuli contenenti complessivamente 10,07 grammi di eroina, mentre la seconda concerneva la cessione continuata di dosi di circa mezzo grammo di eroina, per il corrispettivo di 40 euro ciascuna.

A sostegno della riqualificazione giuridica dei fatti nell'ipotesi lieve, il giudice di merito valorizzava il modesto quantitativo delle singole dosi di volta in volta cedute, la natura di droga da strada dell'eroina nonché i ricavi modesti tratti dalle cessioni.

In punto di trattamento sanzionatorio, il Gup applicava le circostanze attenuanti generiche con giudizio di equivalenza rispetto alla contestata e ritenuta recidiva, in considerazione della condizione di tossicodipendenza dell'imputato e del suo buon comportamento processuale.

Avverso la sentenza ricorreva il pubblico ministero presso il tribunale di Imperia, il quale ne chiedeva l'annullamento per inosservanza o erronea applicazione di legge e contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione in relazione al riconoscimento dell'ipotesi lieve di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre1990, n. 309.

Sul punto la Corte di cassazione pur ritenendo errata la decisione del giudice a quo di ricondurre il fatto nell'alveo del comma 5 dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 e ciò in considerazione sia del rilevante dato ponderale del materiale drogante oggetto della condotta sia delle ulteriori circostanze dell'azione delittuosa, evidenziava, tuttavia, la rilevanza nel caso di specie della questione di legittimità costituzionale in relazione al trattamento sanzionatorio previsto per tale delitto, come risultante a seguito della pronuncia d'incostituzionalità dell'art. 4-bis d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con l. 21 febbraio 2006, n. 49.

In sostanza, la Corte di cassazione, pur escludendo nel caso di specie la riconducibilità del fatto nel disposto del comma 5 del d.P.R. 309/1990, riteneva i fatti comunque di non particolare gravità rispetto ai quali il giudice di merito investito del giudizio di rinvio avrebbe comunque attestato l'entità della sanzione intorno al minimo edittale. Minimo edittale che, secondo le indicazioni espresse dal giudice delle leggi nella pronuncia d'incostituzionalità n. 32 del 2014, si individua, a seguito della declaratoria d'incostituzionalità, in otto anni di reclusione, a giudizio della Cassazione, non conforme al dettato costituzionale.

La Corte di Cassazione ha rimesso gli atti alla Consulta, ritenendo rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 25, 3 e 27 Cost., dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 309/1990, nella parte in cui detta norma prevede – a seguito della sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale – la pena minima edittale di otto anni in luogo di quella di sei anni introdotta con l'art. 4-bis del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni con la legge 21 febbraio 2006, n. 49. Come è noto, infatti, la stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 32 del 2014, intervenendo sulla disciplina sanzionatoria prevista per i reati in materia di sostanze stupefacenti ha rimosso le modifiche introdotte con la legge 49 del 2006 (legge Fini-Giovanardi) aggravando il trattamento sanzionatorio per quanto concerne le droghe “pesanti”. Si ricorda, infatti, che la legge Fini-Giovanardi aveva rideterminato la pena prevista dal primo comma dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 nella misura da sei a venti anni di reclusione, mentre ora si torna alla reclusione da otto a venti anni.

A giudizio della Corte di cassazione vi sono fondati dubbi di costituzionalità del minimo edittale di otto anni di reclusione previso per le droghe “pesanti” in ragione di un contrasto con alcuni principi sanciti dalla Carta fondamentale.

In primo luogo la Cassazione, con l'ordinanza in commento, asserisce il contrasto del regime sanzionatorio minimo previsto per le droghe “pesanti” col principio della riserva di legge in materia penale (art. 25 Cost.). Tale principio, si legge nella ordinanza, rappresenta un limite all'esercizio della funzione legislativa ad opera della giustizia costituzionale. Secondo il richiamato principio costituzionale gli interventi in materia penale finalizzati ad un ampliamento dell'area di una incriminazione penale ovvero ad inasprirne le sanzioni possono essere compiuti esclusivamente e legittimamente solo dal legislatore parlamentare. Dunque, secondo la Cassazione, la pronuncia d'incostituzionalità in malam partemnon può ritenersi consentita. Di conseguenza, la Consulta, con la sentenza n. 32 del 2014, avrebbe violato il principio della riserva di legge in materia penale reintroducendo la disciplina sanzionatoria anteriore alla legge Fini-Giovanardi.

La Cassazione sostiene, inoltre, come la pena edittale minima prevista dal primo comma dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 sia comunque incostituzionale per difetto di ragionevolezza (art. 3 Costituzione). A tali conclusioni i giudici di legittimità pervengono raffrontando la disciplina sanzionatoria relativa al minimo edittale per le droghe “pesanti” non solo con la pena prevista per le ipotesi lievi di cui al comma 5 della stessa disposizione ma anche con quella comminata dal comma 4 della medesima norma per le droghe “leggere”. L'irragionevolezza sarebbe dimostrata dall'intervento legislativo del 2014 che nel riformulare il comma 5 ha previsto una disciplina unitaria per le condotte di lieve entità aventi ad oggetto entrambe le tipologie di droga.

Sul punto i giudici della Cassazione evidenziano come in tali ipotesi oltre a non esservi più unitarietà sanzionatoria, sia addirittura previsto uno iato edittale di ben due anni (essendo comminata, per le condotte aventi ad oggetto le sostanze di cui alla Tabella II, la pena detentiva da due a sei anni e, per quelle aventi oggetto le sostanze di cui alla Tabella I, la pena detentiva da otto a venti anni), foriero di ingiustificabili disparità di trattamento. Iato edittale che verrebbe meno, prosegue l'ordinanza, allorché – per l'ipotesi di cui all'art. 73, comma 1 – fosse ripristinato il limite minimo di pena edittale di sei anni di reclusione.

La previsione del minimo edittale fissato in otto anni contrasterebbe, inoltre, col principio di proporzionalità (articoli 3 e 27 Cost.) in presenza di fatti che presentino una non rilevante gravità, ma che non consentano l'inquadramento della fattispecie nell'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990.

In tali casi il decidente, pur indirizzandosi verso il minimo edittale, si troverebbe comunque costretto ad infliggere pene di entità eccessiva.

In ragione di tali considerazioni, la Corte remittente ha chiesto che alla Corte costituzionale di dichiarare costituzionalmente illegittima, per violazione degli artt. 25, comma secondo, 3 e 27 Cost. la norma di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, nella parte in cui prevede quale minimo della pena detentiva la reclusione di otto anni anziché di sei anni.

Appare difficile che la questione possa essere accolta. In relazione alla asserita violazione del principio della riserva di legge in materia penale non sembra possa parlarsi di esercizio della funzione legislativa ad opera della giustizia costituzionale con conseguente reintroduzione della disciplina sanzionatoria anteriore alla legge Fini-Giovanardi. Infatti il regime sanzionatorio previsto per il reato di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. 309/1990, è stato introdotto con la legge Vassalli-Iervolino che rivivrebbe a seguito della pronuncia di incostituzionalità. In sostanza la sanzione prevista per il reato di cui all'art. 73 comma primo è stata comunque introdotta dal Legislatore.

Per quanto concerne la asserita violazione del principio di ragionevolezza, derivante dall'identico trattamento sanzionatorio previsto per le droghe “leggere” e per le droghe “pesanti”, giova evidenziare come la stessa Corte costituzionale, con sentenza n. 23 del 2016, abbia escluso ogni profilo di incostituzionalità. L'accorpamento di tali sostanze in un'unica tabella e le connesse conseguenze sul piano sanzionatorio, manifestavano infatti l'adesione del Legislatore a una specifica opinione scientifica, cui era certo opponibile la diversa teoria della non assimilabilità degli effetti delle sostanze stupefacenti, ma senza che ciò potesse compromettere, sotto il profilo della ragionevolezza, la legittimità della normativa. Inoltre proprio la Corte costituzionale con la sentenza n. 23 del 2016 ha evidenziato come la stessa introduzione nell'ordinamento penale della fattispecie autonoma di reato di cui al comma 5 escluda qualsiasi esigenza di mantenere una simmetria sanzionatoria tra fatti di lieve entità e quelli non lievi. Sotto questo profilo non vi è ragione di ritenere che il legislatore sia vincolato a configurare intervalli edittali differenziati a seconda della natura della sostanza, nel caso di reati di lieve entità.

LEVITA, La legislazione sugli stupefacenti. Le disposizioni penali e amministrative, Macerata, 2016;

TORIELLO, Produzione e traffico di sostanze stupefacenti. Il nuovo assetto del reato e le implicazioni processuali e sostanziali, Giuffrè, 2015.