Termine per la deducibilità della nullità da omessa notificazione dell'avviso di udienza ad uno dei due difensori dell'imputato

Il termine ultimo di deducibilità della nullità a regime intermedio derivante dall'omessa notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale di appello ad uno dei due difensori dell'imputato è quello della deliberazione della sentenza nello stesso grado, anche in caso di assenza in udienza sia dell'imputato che dell'altro difensore, ritualmente avvisati.

A seguito di giudizio abbreviato T. veniva condannato per i delitti di rapina e sostituzione di persona. La condanna veniva confermata anche all'udienza camerale in grado di appello.

Avverso tale sentenza il difensore dell'imputato proponeva ricorso per cassazione deducendo, tra gli altri, il seguente motivo:

“Violazione degli artt. 178, comma 1, lett. b), 181 e 601 comma 5, c.p.p.: nullità del decreto di citazione a giudizio per il giudizio camerale di appello e della sentenza impugnata, per omesso avviso ad uno dei difensori nominati dall'imputato fin dal primo grado di giudizio. Si rileva che alla celebrazione del giudizio di appello non partecipavano né l'imputato né alcun difensore in quanto, non essendo comparso quello regolarmente citato e trattandosi di procedimento definito in primo grado con le forme del giudizio abbreviato, non veniva designato un sostituto d'ufficio”.

La Sezione semplice della Cassazione rilevava che:

1. effettivamente l'avviso di fissazione dell'udienza in camera di consiglio davanti alla Corte di appello era stato notificato ad uno soltanto dei due difensori il quale, peraltro, non presenziava all'udienza camerale;
2. è pacifico che l'omessa notificazione ad uno dei due difensori dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale determina una nullità a regime intermedio;
3. tuttavia, non riteneva certo il termine ultimo di deduzione della predetta nullità nell'ipotesi in cui all'udienza non siano presenti né l'imputato né il difensore regolarmente citato.

La questione veniva, dunque, rimessa alle Sezioni unite sull'esistente contrasto giurisprudenziale in ordine al termine di deducibilità della nullità.

La questione sottoposta al vaglio delle Sezioni unite è la seguente: quale è il termine ultimo per dedurre la nullità derivante dall'omessa notificazione dell'avviso di fissazione dell'udienza del procedimento camerale ad uno dei due difensori dell'imputato nell'ipotesi in cui né l'imputato né il codifensore ritualmente avvertito siano comparsi?

Secondo un primo orientamento la nullità a regime intermedio derivante dall'omessa notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza ad uno dei due difensori dell'imputato va eccepita prima della deliberazione della sentenza che definisce il grado, anche quando né la parte personalmente né il co-difensore ritualmente citato siano comparsi (Cass. pen., Sez. VI, 23 febbraio 2010, n. 21454).

Secondo un altro orientamento la nullità suddetta può essere dedotta anche nel corso del successivo grado del procedimento (Cass. pen., Sez. VI, 17 marzo 2008, n. 12520).

Le Sezioni unite, chiamate a decidere sul punto hanno statuito che:

• qualora l'imputato sia assistito da due difensori, l'avviso della data dell'udienza deve essere dato ad entrambi, con la conseguenza che l'omesso avviso ad uno solo dei due difensori da luogo ad una nullità di ordine generale a regime intermedio, non potendosi nel caso di specie parlare di “assenza” del difensore;
• la nullità a regime intermedio, derivante dall'omesso avviso dell'udienza ad uno dei due difensori dell'imputato, è sanata dalla mancata proposizione della relativa eccezione nel termine di deliberazione della sentenza, a nulla rilevando che né l'imputato né il co-difensore ritualmente avvisati non siano comparsi all'udienza.

Le Sezioni unite, nel formulare la soluzione sopra riassunta, condividono l'orientamento più rigoroso che si era già formato in seno alle Sezioni semplici. Il ragionamento sviluppato dalle Sezioni unite muove dal presupposto – ormai pacifico nella giurisprudenza di legittimità – che nelle ipotesi in cui l'imputato (o indagato) nomini due difensori, l'eventuale nullità o mancanza della notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza ad uno dei due co-difensori generi una nullità a regime c.d. intermedio. Ciò in quanto – ed a differenza che nelle ipotesi di nomina di un unico difensore – nel caso di specie non si avrebbe un'ipotesi di “assenza” del difensore (artt. 178, comma 1, lett. c) e 179 c.p.p.).

Dalla qualificazione del regime della nullità discende che al caso di specie è senz'altro applicabile l'art. 182 c.p.p.: nelle ipotesi in cui la parte sia presente in udienza, la mancata rilevazione della nullità nel “primo atto utile” da un lato consuma il diritto della medesima a farla valere, dall'altro impedisce al giudice la rilevazione d'ufficio pur se non ancora decorso il termine di cui all'art. 180 c.p.p.

Le Sezioni unite rilevano come il concetto di “parte” cui fa riferimento l'art. 182 c.p.p. sia da intendere come centro d'imputazione di un interesse e, in particolare, possa identificarsi anche con il solo co-difensore presente in udienza. Ne deriva che, ove il medesimo comparendo non eccepisca la nullità, verranno in rilievo le preclusioni di cui al citato art. 182 c.p.p.

La questione che s'è posta alle Sezioni unite nel caso concreto, peraltro, ha imposto di interrogarsi in ordine all'individuazione del termine di rilevazione della nullità nelle ipotesi in cui né l'imputato né il co-difensore ritualmente avvertito siano comparsi in udienza: ipotesi nella quale, all'evidenza, non è possibile invocare il particolare regime preclusivo di cui all'art. 182 c.p.p. Ciò anche perché, svolgendosi il procedimento in camera di consiglio, non è stato possibile nominare un difensore d'ufficio che potesse, con la sua eventuale presenza, attivare il meccanismo preclusivo di cui all'art. 182 c.p.p.

La Cassazione afferma che il termine ultimo di rilevazione della nullità è quello della deliberazione della sentenza che chiude il procedimento (impedendo di trasformare la nullità dell'avviso in motivo di gravame) anche nel giudizio di appello in camera di consiglio. Da un lato, infatti, la distinzione tra nullità che afferiscono ad atti del giudizio e nullità che, invece, riguardano gli atti procedimentali precedenti al medesimo va conservata anche con riferimento al grado di appello; dall'altro, la ratio sottesa all'art. 180 c.p.p. è quella di apprestare un rimedio alle nullità intermedie verificatesi prima del giudizio al fine di garantire il regolare svolgimento del giudizio stesso e di impedire il compimento di ulteriori attività viziate. Con la conseguenza che una interpretazione che consente alla difesa di riservare l'eccezione di nullità al grado successivo sarebbe lesiva dell'interesse alla ragionevole durata del processo.

In tale scelta interpretativa, a dire della Corte, non è ravvisabile alcuna violazione del diritto costituzionalmente tutelato di difesa, posto che le garanzie offerte da tale norma costituzionale devono essere valutate in relazione alle speciali caratteristiche della nullità in esame.

La Suprema Corte di cassazione completa la disciplina del regime delle nullità derivanti dall'omissione (o dalla nullità della notifica) dell'avviso di fissazione dell'udienza ad uno dei co-difensori, consolidando l'orientamento giurisprudenziale che, già prima dell'intervento delle Sezioni unite, riteneva che il limite temporale della deduzione delle dette nullità fosse quello della deliberazione della sentenza che chiude il grado.

Uno degli aspetti più critici della tesi sopra riassunta è, peraltro, la giustificazione teorica del sacrificio del diritto del difensore non avvisato di eccepire la nullità nelle ipotesi in cui l'altro non abbia a ciò provveduto, poiché neppure comparso. Il co-difensore non avvisato, infatti, potrebbe non avere avuto affatto notizia dall'altro difensore dell'udienza; sicché, proprio nel momento in cui l'esigenza di tutela della quale è espressione la sanzione della nullità si fa più evidente (ossia garantire l'effettività della difesa), l'atteggiamento dell'interprete si fa più rigoroso, impedendo il rilievo della nullità. Nel caso di specie, ad esempio, il co-difensore non avvisato non ha avuto materialmente “spazio processuale” per eccepire la nullità, sicché la conclusione della Suprema Corte si è tradotta nel sacrificio integrale di tale diritto, solo indirettamente bilanciato dall'onere di eccepire la nullità gravante sul co-difensore avvisato e non comparso.

La giustificazione teorica approntata dalle Sezioni unite, da una parte, richiama i temi dell'abuso del processo e, nella specie, del diritto di difesa (espressioni, queste, che benché non espressamente presenti nel testo della sentenza si leggono chiaramente in controluce nelle pagine della motivazione), dall'altra, ritiene possibile ricavare dalle regole deontologiche che presiedono all'attività di avvocato un onere esplicito di collaborazione che riceverebbe una “sanzione” processuale. Si legge, così, nella sentenza che “anche il codice deontologico forense (art. 23, comma 5) prevede, nel caso di difesa congiunta, il dovere del difensore di consultare il codifensore in ordine ad ogni scelta processuale, qual è certamente la partecipazione all'udienza del giudizio di impugnazione, anche se camerale, al fine della effettiva condivisione della strategia processuale”.

Le conclusioni cui giunge la Suprema Corte lasciano, tuttavia, perplessi: da una parte il ricorso a principi assiologici o a clausole generali, per la soluzione di problemi interpretativi specifici dovrebbe sempre essere molto attenta e discreta (ciò per evitare che si passi dall'abuso del processo all'abuso della giurisdizione); dall'altra, va posta in dubbio la possibilità di trarre dalle regole proprie dell'ordinamento forense (limitate, per loro natura, ai soggetti che appartengono ad uno specifico ordinamento) precetti direttamente integrativi delle disposizioni codicistiche.

La giurisprudenza della Cassazione finisce, infatti, per far discendere dal presunto mancato rispetto di norme deontologiche una vera e propria sanzione processuale (ossia la preclusione del rilievo della nullità) che, a ben vedere, non è direttamente ricavabile dall'art. 180 c.p.p. e che si pone in contrasto col principio per il quale le decadenze e le preclusioni processuali devono essere esplicitamente disposte dal legislatore o, quantomeno, ricavabili dal sistema in modo univoco. La circostanza che sulla questione siano dovute intervenire le Sezioni unite è la migliore prova che ciò non si verifica nel caso di specie.

Del resto e con riferimento al caso in esame, non può escludersi che il co-difensore raggiunto dalla notifica abbia “avvisato” l'altro difensore, così non violando il presunto precetto deontologico richiamato in sentenza, e che entrambi i difensori abbiano “strategicamente” scelto di “coltivare” la nullità.