Ammissibilità e modalità esecutive dei colloqui tra il detenuto in regime detentivo speciale e i nipoti ex fratre

La richiesta del soggetto detenuto nello speciale regime penitenziario di cui all'art. 41-bis, ord. pen., ad effettuare colloqui con i propri nipoti ex fratre, allegando la pretesa discriminazione che verrebbe operata dalle Circolari Dap 0101491-2012 del 12 marzo 2012, n. 0140006-2013 del 18 aprile 2013 e n. 0151557-2014 del 28 aprile 2014 rispetto ai nipoti ex filio, non costituisce esercizio di un diritto soggettivo. Invero, le particolari modalità di effettuazione dei colloqui, sia con riguardo alle persone ammesse (i nipoti in linea retta) quanto con riferimento alla possibilità di un contatto diretto tra il recluso ed i minori (c.d. modalità mista), hanno formato oggetto di una disciplina di natura amministrativa tesa a superare il disposto normativo per ragioni umanitarie. Su questo piano, peraltro, la decisione sull'ammissibilità ai colloqui nel caso di soggetti non appartenenti al nucleo familiare strettamente inteso viene assunta con piena discrezionalità dall'Amministrazione che viene invitata, dalla Circolare Dap n. 3478/5928, ad usare criteri di particolare favore nei confronti delle relazioni affettive, con particolare riguardo ai rapporti costruttivi e strutturati. Ne consegue che, nei confronti di tale prassi organizzativa, il detenuto vanta non già un diritto soggettivo bensì un mero interesse legittimo in relazione alle scelte organizzative operate dall'Amministrazioni.

La Direzione penitenziaria della CC Tolmezzo rigetta l'istanza con cui un detenuto ristretto in regime di art. 41-bis ord. pen. chiedeva di poter effettuare, per tutta la loro durata, i colloqui con i propri nipoti infradodicenni ex fratre senza il vetro divisorio ed alla presenza degli altri familiari. La Direzione dell'istituto penitenziario di Tolmezzo ha motivato il rigetto sul rilievo che la possibilità di colloqui senza vetro divisorio alla presenza di altri familiari è riconosciuta dalla circolare del Dap. d.d. 0101-91/2012 ma unicamente nei confronti dei nipoti “figli del figli”o con esclusione quindi dei nipoti “figli del fratello” e per un 1/6 della durata del colloquio. Il detenuto propone reclamo ex art. 35-bis l. 354/1975 lamentando che la decisione della Direzione penitenziaria, innanzitutto, si pone in contrasto con la Convenzione Onu sui diritti dell'infanzia in base alla quale nelle decisioni che riguardano i minori deve assumere considerazione preminente l'interesse del fanciullo. La decisione oggetto di reclamo sarebbe peraltro discriminatoria nella misura in cui è privo di ragionevole giustificazione un regime dei colloqui con i nipoti infradodicenni che si atteggia in termini disomogenei a seconda che il detenuto rappresenti per il minore il nonno o lo zio.

Le doglianze articolate dal detenuto sottoposto al regime ex art. 41-bis ord. pen. inducono il Magistrato di sorveglianza investito del reclamo ad analizzare l'operato dell'Amministrazione in una duplice prospettiva. Il primo interrogativo con cui si confronta la decisione è se l'operato dell'Amministrazione sia o meno qualificabile in termini formalmente illegittimi. La disamina condotta nell'ambito della decisione in esame non si arresta, però, al solo profilo della legittimità formale delle restrizioni ai colloqui imposte dall'Amministrazione ma si spinge fino ad indagare se, su un piano sostanziale, si traducano in una ingiustificata compressione della dimensione affettiva del detenuto.

Quanto al primo profilo, il Magistrato di sorveglianza nota che il diniego opposto dalla Direzione penitenziaria di Tolmezzo circa la possibilità di colloquio senza vetro divisorio per tutta la durata dello stesso con i nipoti ex fratre risulta innanzitutto conforme al disposto normativo di cui all'art. 41-bis ord. pen. Tale disposizione, infatti, prevede una disciplina dei colloqui particolarmente restrittiva ove al detenuto è riconosciuta la possibilità di avere colloqui esclusivamente con i familiari e conviventi con una cadenza di un colloquio al mese e sempre a patto che gli stessi si svolgano in locali attrezzati per impedire il passaggio di oggetti. La pretesa del reclamante sarebbe quindi in contrasto con il disposto normativo di rango primario non solo dal punto di vista delle concrete modalità di svolgimento del colloquio invocate ma anche dal punto di vista soggettivo considerato che, nel concetto di familiari ex art. 41-bis ord. pen. ricadrebbero, secondo un'interpretazione logico-sistematica, il coniuge, i figli e i fratelli. Ad analoghe conclusione il Magistrato di sorveglianza giunge però anche valutando l'operato dell'Amministrazione penitenziaria alla luce delle norme promananti dalle circolari dipartimentali incidenti sulla materia in esame. Sebbene infatti il Dap, nella prospettiva di mantenimento e di consolidamento dei rapporti e degli affetti familiari, abbia nel tempo emanato diverse circolari sostenitrici di un concetto ampio di famiglia e volte a riconoscere al detenuto in regime ex art. 41-bis ord. pen. la possibilità di svolgere colloqui con familiari minori secondo modalità tali da consentire un esercizio pieno dell'affettività, sia pure per un arco limitato di tempo, nessuna di queste circolari riconosce espressamente l'estensione di tale regime di particolare favore con riferimento ai colloqui con i nipoti figli del fratello. L'esame del complesso quadro giuridico-normativo induce, dunque, il Magistrato di sorveglianza ad escludere l'esistenza a livello di normazione primaria di un diritto soggettivo del detenuto all'effettuazione di colloqui con soggetti diversi da quelli indicati nelle circolari dipartimentali senza vetro divisorio e alla presenza di altri familiari; l'aspettativa che il detenuto vanta in proposito, sebbene sia giuridicamente rilevante, si profila, quindi, in termini di mero interesse legittimo e risulta, pertanto, recessiva rispetto al preminente interesse pubblico connesso alla tutela della collettività sotto il profilo della sicurezza pubblica. Quanto invece alla questione della legittimità sostanziale della decisione oggetto di reclamo, il Magistrato di sorveglianza sottolinea che, vertendosi in materia di diritti fondamentali dell'individuo, non può comunque prescindersi da una verifica in ordine alla rispondenza delle restrizioni operate alla dimensione affettiva del detenuto con il principio-guida del minimo sacrificio necessario indicato dalla Corte costituzionale (Corte cost. n. 376/1997; conf., Corte cost. n. 143/2013). La Consulta ha infatti chiarito che nel bilanciamento tra diritti fondamentali, il prevalere dell'uno a discapito dell'altro si atteggia come legittimo soltanto laddove l'interesse cedente sia stato compresso utilizzando la misura meno restrittiva tra quelle ritenute idonee allo scopo e sempre che lo stesso sopravviva con un adeguato indice di effettività. Valutando il caso in esame alla luce delle coordinate teoriche così tracciate, il Magistrato di sorveglianza conclude dunque per la legittimità sostanziale della decisione oggetto di reclamo. La Direzione penitenziaria di Tolmezzo, infatti, uniformandosi alle circolari del Dap, ha comunque travalicato i ben più ristretti margini entro cui la norma di rango primario riconosce al detenuto l'esercizio della propria affettività, operando così un più favorevole contemperamento dei contrapposti interessi coinvolti. Quanto poi al diniego di svolgere i colloqui con i nipoti ex fratre in assenza del vetro divisorio, ancora una volta tale decisione è ritenuta immune da censure per la sua rispondenza al principio del minore sacrificio necessario. Nota, infatti, il Magistrato di sorveglianza che la presenza di ostacoli divisori quale modalità esecutiva di colloqui destinati a svolgersi in locali attrezzati per la videosorveglianza e la registrazione non dà luogo ad una limitazione eccessiva e sproporzionata della dimensione affettiva del detenuto. Le due forme di controllo, infatti, sono destinate ad operare cumulativamente e non in maniera alternativa essendo finalizzate a fronteggiare esigenze differenti: mentre, infatti, la videosorveglianza e la registrazione del colloquio contrastano i rischi connessi alla propalazione di notizie o direttive mediante comunicazione verbale e gestuale, il vetro divisorio fa fronte ai pericula legati al passaggio occulto di oggetti. Il fatto dunque che l'Amministrazione abbia voluto mantenere l'operatività di entrambe tali forme di controllo non dà luogo ad un sacrificio eccessivo della dimensione affettiva del detenuto essendo funzionale alla salvaguardia delle gravi esigenze preventive che attingono i detenuti in regime ex art. 41-bis ord. pen.

La decisione in commento poggia su una solida base logico-argomentativa pervenendo a conclusioni che per lo più appaiono meritevoli di accoglimento. Ciononostante, alcune perplessità suscita il regime dei colloqui così come emergente dalle circolari dipartimentali rese in materia e le cui legittimità e portata vengono ribadite nel contesta della decisione commentata. Nel momento in cui la platea dei soggetti ammessi al colloquio viene estesa oltre il ristretto ambito tracciata dalla norma di rango primario e fino a ricomprendere quindi non solo i figli e i fratelli del detenuto ma anche la progenie degli uni e degli altri non si vede perché poi, rispetto a questi ultimi soggetti, il colloquio debba però differire sotto il profilo delle concrete modalità esecutive. Consentire lo svolgimento del colloquio senza il vetro divisorio per i soli nipoti infradodicenni ex filio e non anche per quelli ex fratre non solo appare, infatti, su un piano astratto privo di ragionevole giustificazione ma finisce anche per alterare quella parificazione che invece a livello di normazione primaria il Legislatore aveva opportunamente realizzato tra figli e fratelli del detenuto. In altri termini, se da un lato è vero che le circolari del Dap hanno realizzato un superamento del disposto normativo di rango primario per ragioni umanitarie, non sembra al contempo potersi negare che tale dilatazione della sfera affettiva del detenuto sia stata realizzata non senza contraddizioni, introducendo una opinabile gerarchia tra vincoli parentali che, di fatto, finisce per tradire l'assetto di fondo voluto dal Legislatore ordinario per la disciplina dei colloqui del detenuto sottoposto al regime ex art. 41-bis ord. pen.

CESARIS, Subart. 41-bis, in Della Casa-Giostra (a cura di), Ordinamento Penitenziario commentato, a cura di , Padova, 2015, 445 e ss.;

FIORIO, Sub art. 41-bis l. 26 luglio 1975, n. 354, in Giarda-Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, Milano, 2010,10445 e ss.