Le “eccezionali esigenze cautelari” ex art. 309, comma 10, c.p.p. tra obbligo di motivazione ed irragionevolezza

La novella dell'art. 309, comma 10, c.p.p. introduce il divieto di rinnovazione della misura cautelare personale, caducata per ragioni formali, se non in presenza di eccezionali esigenze cautelari, specificamente motivate.

Il giudice per le indagini preliminari applica nei confronti di un indagato, in relazione al delitto di concorso in rapina pluriaggravata, la misura cautelare personale degli arresti domiciliari.

Tale misura viene dichiarata inefficace dal tribunale del riesame per omessa notifica al difensore dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale ex art. 309, comma 8, c.p.p.: l'indagato viene, pertanto, scarcerato.

L'ufficio del pubblico ministero reitera la richiesta applicativa nei confronti dell'indagato ma il giudice per le indagini preliminari la respinge.

A seguito del gravame il tribunale del riesame applica la misura cautelare degli arresti domiciliari all'indagato sostenendo che la rinnovazione era possibile senza che fosse necessario ricorressero le eccezionali esigenze cautelari.

Ricorre per cassazione la difesa dell'indagato deducendo, come unico motivo, la violazione della legge processuale in relazione all'applicazione dell'art. 309, comma 10, c.p.p. in quanto, quest'ultimo, nella nuova formulazione introdotta dalla legge 47/2015, consente la rinnovazione della misura cautelare personale, precedentemente dichiarata inefficace per motivi formali, solo in presenza di eccezionali esigenze cautelari, nel caso di specie del tutto assenti in quanto erano stati completamente disattesi gli sviluppi fino a quel momento verificatisi (confessione; collaborazione dell'indagato; etc.).

Prima della legge 47/2015 la possibilità di rinnovazione della misura cautelare personale, dichiarata inefficace per motivi di forma attinenti i termini di cui all'art. 309 c.p.p. – pur non essendo normativamente contemplata – veniva sistematicamente affermata senza che per essa occorresse alcun tipo di valutazione ulteriore, fatto salvo lo scrutinio degli ulteriori elementi acquisiti nelle more della nuova decisione.

Con il suddetto intervento riformatore è stato, invece, espressamente sancito il divieto della rinnovazione della misura cautelare personale laddove l'ordinanza genetica sia stata dichiarata inefficace per i motivi formali statuiti dall'art. 309, comma 10, c.p.p., fermo restando la possibilità di ripristino in presenza di eccezionali esigenze cautelari, specificamente motivate.

Le specifiche e tassative, situazioni individuate dall'art. 309, comma 10, c.p.p. sono le seguenti :

• mancata trasmissione degli atti entro i termini di cui al comma 5;
• mancata decisione da parte del tribunale del riesame entro dieci giorni dalla ricezione degli atti;
• mancato deposito dell'ordinanza entro i termini stabiliti.

La questione specificamente affrontata in sede di legittimità è quella in cui il tribunale del riesame, resosi conto di non poter decidere entro il termine dei dieci giorni, a causa di un omesso avviso al richiedente – ma ciò riguarda, estensivamente, anche le altre situazioni formali individuate dalla norma – ha disposto la scarcerazione dell'indagato cui consegue l'automatico divieto di rinnovazione della misura cautelare personale dichiarata inefficace se non in presenza di quel requisito di eccezionalità sopra citato, requisito che necessita di essere specificamente motivato.

I giudici di legittimità, con la sentenza in commento, hanno affermato il seguente principio di diritto :

l'impossibilità per il Tribunale di addivenire per ragioni formali (nella specie per l'omessa o tardiva notifica all'indagato istante dell'avviso di celebrazione dell'udienza camerale ex art. 309, comma 8, c.p.p.) ad una decisione nel merito della richiesta di riesame di ordinanza applicativa di misura cautelare personale comporta la perdita di efficacia della misura stessa che potrà essere rinnovata, ex art. 309, comma 10, c.p.p., solo in caso di ricorrenza di eccezionali esigenze cautelari, specificamente motivate.

La suprema Corte di cassazione, nella decisione in commento, individua numerose incongruenze della novella introdotta dalla legge 47/2015, in merito alla rinnovazione della misura cautelare personale allorquando la stessa sia stata dichiarata inefficace per motivi formali dal tribunale del riesame ma – ad avviso di chi scrive – non ne trae le conseguenze dovute.

I giudici di legittimità, difatti, dopo aver stigmatizzato, in modo condivisibile, l'erroneità della pronuncia del giudice del gravame – riguardo al fatto che il riferimento normativo alla decisione sulla richiesta di riesame non può che riguardare la determinazione nel merito e non certo quella di diversa natura per effetto di un vizio procedurale, ragion per cui in questi ultimi casi si versa sempre nel divieto di rinnovazione salvo le specifiche eccezionali esigenze cautelari – danno luogo ad una serie di rilievi critici all'impianto normativo novellato non giungendo, però, alla conclusione di rilevarne la sua, intrinseca ed estrinseca, irragionevolezza, come, invece, è stato oggetto di apposita ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale da parte della giurisprudenza di merito.

Già il fatto stesso di voler sanzionare le manchevolezze del funzionamento della macchina giudiziaria – tanto da delineare anche la creazione di un apposito, ed insensato, illecito disciplinare per i magistrati, poi, saggiamente, rientrato durante l'iter parlamentare – con la libertà tout court dell'indagato, nonostante la concretezza e l'attualità delle esigenze cautelari, pare non porre i valori costituzionali tutelati (libertà personale e tutela della collettività) sul medesimo piano, in un giusto contemperamento degli stessi.

Le incongruenze (melius, le irragionevolezze) scaturenti dal nuovo disposto normativo sono numerose.

Partiamo da quelle individuate dai giudici di legittimità nella sentenza in commento : quest'ultimi ne individuano due, quella dettata dall'art. 302 c.p.p., – laddove la misura può essere nuovamente disposta dal giudice previo interrogatorio e valutazione della persistenza dei presupposti genetici – e quella sancita dall'art. 307 c.p.p., – laddove la misura può essere ripristinata, nonostante la precedente decorrenza dei termini, in presenza di determinati presupposti – per giungere all'affermazione che non v'è ragione giustificatrice per differenziare il caso in cui la procedura relativa all'incidente cautelare sia stata regolarmente instaurata ma tardivamente conclusa per effetto della mancata decisione entro il termine di cui all'art. 309, comma 10, c.p.p. rispetto a quella nella quale la procedura non sia potuta giungere alla naturale decisione di merito per effetto di un vizio procedurale verificatosi medio tempore.

Invero, le due situazioni processuali individuate dai giudici di legittimità una peculiarità la hanno in quanto prevedono sì la possibilità di ripristino della misura cautelare personale da parte del giudice in presenza di una inefficacia formale di quella genetica, e senza che sia necessario motivare la sussistenza di eccezionali esigenze cautelari ma ciò solo per le misure custodiali, e non per tutte le altre : quest'ultime, difatti, nei casi citati, ne sono del tutto svincolate.

La differenziazione, ove specificata nel disposto di cui all'art. 309, comma 10, c.p.p., avrebbe, quindi, avuto una sua ragionevolezza in quanto riecheggiante, sia pur per motivi opposti, quel parametro di eccezionale rilevanza, richiesto dal legislatore ex artt. 275, commi 4,4-bis, 4-ter, c.p.p., per giustificare l'applicazione della misura cautelare della custodia in carcere in presenza di situazioni oggettivamente “garantite” – (donne incinte; persone ultrasettantenni; etc.).

Pertanto, ciò che non emerge dall'analisi svolta nella decisione di legittimità è proprio l'irragionevolezza dell'art. 309, comma 10, c.p.p. allorché non distingue tra le possibilità di ripristino in merito alle diverse misure cautelari personali in quanto per quelle custodiali – di solito, applicate in relazione a fatti di peculiare gravità – il requisito dell'eccezionalità delle esigenze cautelari può essere “facilmente” rinvenuto mentre per tutte quelle di altro tipo (coercitive non custodiali ed interdittive) tal cosa appare ben più difficile con la conseguenza che pur in presenza di esigenze cautelari concrete ed attuali, esaminate poco più di una settimana addietro, all'indagato potrebbe non essere, ad esempio, nuovamente riapplicato il divieto di avvicinamento alla persona offesa.

Tale conclusione appare ancora più irragionevole tenuto conto che se nei confronti di un soggetto sottoposto alla misura ex art. 282, comma 2-bis, c.p.p., non interrogato nel termine dei dieci giorni, la restrizione può essere ripristinata senza né previo interrogatorio ex art. 302 c.p.p. né in presenza di eccezionali esigenze cautelari per il medesimo indagato, per il quale il tribunale del riesame non è riuscito a decidere nei termini di cui all'art. 309, comma 10, c.p.p., il ripristino è vietato in assenza di una specifica motivazione su tale ultimo presupposto con l'evidente difficoltà per il giudice di ritenere eccezionali quelle esigenze cautelari che non erano tali all'origine, in considerazione del tipo di misura adottata.

Proprio tale ultimo aspetto, ove oggetto di approfondimento, rende evidente l'irragionevolezza introdotta nel sistema valutativo in quanto, nella prassi, potrà accadere che dinanzi ad una domanda cautelare del pubblico ministero di applicazione della custodia in carcere laddove il giudice si sia orientato, nel rispetto del principio di gradualità, per una misura più blanda (ad esempio, interdittiva), e ciò proprio per l'assenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, si veda poi costretto ad un'impossibilità di rivedere – se non smentendo se stesso – la propria, stessa, prognosi cautelare consegnando la tutela della collettività ad un fattore di pura casualità.

Le incongruenze – melius, le disparità – diventano ancora più evidenti solo ove si ponga mente al fatto che nel medesimo procedimento anche tra indagati in relazione al medesimo fatto si possono creare situazioni di trattamento cautelare diverso a seconda del fatto che una procedura di riesame sia stata, o meno, correttamente impostata sotto il profilo formale.

Lo stesso è a dirsi per l'eventuale inefficacia ex art. 27 c.p.p. – cioè nel caso in cui il giudice ritenuto competente non abbia rinnovato nei venti giorni – in quanto anche in questa evenienza il ripristino (di qualsiasi misura cautelare personale, custodiale o non) è possibile senza alcuna necessità di motivare sulle eccezionali esigenze cautelari richieste, invece, dall'art. 309, comma 10, c.p.p.

In definitiva, il ripristino dell'applicazione della misura cautelare personale in seguito alla dichiarazione di inefficacia per motivi formali viene dal Legislatore affidato ad un ventaglio di possibilità privo di una disciplina uniforme in quanto mentre per molte situazioni si ritiene idonea una valutazione sulla persistenza dei presupposti dettati dagli artt. 273 e ss. c.p.p. per altre – quelle delineate dall'art. 309, comma 10, c.p.p. – si aggiunge impropriamente un ulteriore parametro, quello della eccezionalità delle esigenze cautelari, che non solo è incoerente estrinsecamente, in quanto non previsto da altre norme per situazioni analoghe, ma anche intrinsecamente, in quanto rende uniforme tale regime per tutte le misure cautelari personali, non limitandosi – ed, eventualmente, tutt'al più – alle sole misure custodiali.

Ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale n. 206/2015, pubbl. su Gazzetta ufficiale n. 42 del 21 ottobre 2015.