Confisca di prevenzione e tutela del terzo creditore: la “prova” della non strumentalità all’attività illecita e della buona fede

Nella confisca di prevenzione il requisito previsto per la tutela del creditore dall'art. 52, comma 1, lett. b), d.lgs. 159/2011 (“che il credito non sia strumentale all'attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, a meno che il creditore dimostri di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità”), realizza una sostanziale continuità con l'elaborazione giurisprudenziale antecedente all'entrata in vigore di tale disposizione, con onere per il creditore di dimostrare la sua posizione di “buona fede” e di “affidamento incolpevole” nei momenti essenziali dell'intervenuta contrattazione civilistica. (La Corte ha precisato che il creditore deve allegare elementi idonei a rappresentare non solo la sua estraneità all'illecito pregresso – intesa come assenza di accordi sottostanti che svelino la consapevolezza dell'attività illecita realizzata all'epoca dal contraente poi sottoposto ad ablazione – ma anche l'affidamento incolpevole ravvisabile, in sede contrattuale, in un livello di media diligenza – da rapportarsi al caso in esame – teso a escludere rimproverabilità di tipo colposo).

Un istituto di credito propone al tribunale, quale giudice dell'esecuzione, istanza – ai sensi dell'art. 1, comma 199, l. 228/2012 – diretta a ottenere il riconoscimento del credito garantito da ipoteca su bene sottoposto a confisca definitiva in sede di prevenzione nell'ambito di un procedimento iniziato prima del 13 ottobre 2011, perciò non disciplinato dal d.lgs. 159/2011.

Il tribunale, nel valutare i presupposti indicati dall'art. 52, d.lgs. 159/2011 – richiamati dall'art. 1, comma 200, l. 228/2012 – applica i principi elaborati dalla giurisprudenza prima delle modifiche normative e ritiene non fornita dal creditore procedente la prova della “buona fede” e dunque dell'affidamento incolpevole all'atto della conclusione del contratto.

Propone ricorso per cassazione l'istituto di credito eccependo, tra l'altro, l'erronea applicazione dell'art. 52, d.lgs. 159/2011, il rispetto della dovuta diligenza e, infine, l'avere il tribunale rimproverato alla banca di aver sostanzialmente violato le norme in tema di antiriciclaggio.

La questione in esame riguarda la natura – innovativa o meno – delle disposizioni del d.lgs. 159/2011 rispetto ai principi elaborati dalla giurisprudenza sui requisiti che il creditore deve dimostrare per tutelate il proprio diritto di credito nel caso di sequestro e confisca di prevenzione.

Premesso che l'art. 52, d.lgs. 159/2011 prevede che la confisca non pregiudica i crediti anteriori al sequestro ove ricorrano alcuni requisiti – tra cui “b) che il credito non sia strumentale all'attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, a meno che il creditore dimostri di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità” –, si pone il seguente interrogativo: tale disposizione innova i principi elaborati dalla giurisprudenza secondo cui i titolari di diritti di credito garantiti da diritti reali anteriori al sequestro sono tutelabili solo se dimostrano la buona fede e l'affidamento incolpevole (intesi come oggettiva apparenza che rende scusabile l'ignoranza o il difetto di diligenza)?

La questione si riferisce sia ai procedimenti di prevenzione iniziati dal 13 ottobre 2011, per i quali si applicano gli artt. 52 ss., d.lgs. 159/2011 (ex art. 117, comma 1, d.lgs. 159/2011), sia quelli sorti prima di tale data, disciplinati dall'art. 1, commi da 196 a 206, l. 228/2012, per i quali si applicano (ai sensi dell'art. 1, comma 200) i medesimi requisiti previsti dall'art. 52 cit.

È di estrema evidenza la rilevanza dell'adesione all'uno o all'altra tesi per il “diverso carico probatorio” che ne deriva in capo al creditore, tenuto anche conto che il d.lgs. 159/2011 ha esteso la tutela a tutti i creditori (chirografari e privilegiati) rispetto alla previgente giurisprudenza che riconosceva tutela ai soli creditori muniti di diritto reale di garanzia (laddove la l. 228/2012 ha proceduto a una limitata estensione all'art. 1, comma 198, l. 228/2012).

Fin dall'entrata in vigore delle nuove normative si è affermata l'utilizzabilità delle categorie elaborate dalla previgente giurisprudenza per l'identificazione della buona fede e dell'inconsapevole affidamento del creditore garantito da ipoteca, requisiti individuati nella mancanza di qualsiasi collegamento del proprio diritto con l'attività illecita del proposto derivante da condotte di agevolazione o, addirittura, di fiancheggiamento.

In tal senso si sono espresse la dottrina e la giurisprudenza di legittimità, sia civile che penale.

La prima lettura è stata offerta dalle Sezioni unite civili (7 maggio 2013, n. 10532) che, interpretando l'art. 52, d.lgs. 159/2011 (cui fa espresso riferimento l'art. 1, comma 200, l. 228/2012), hanno sottolineato come tale norma abbia richiamato l'elaborazione giurisprudenziale maturata negli anni, soprattutto nell'ambito penale, dovendosi supporre che il legislatore razionale – quando emana una legge – conosca il diritto vivente facendolo normativamente proprio qualora non provveda, come nel caso di specie, ad innovarlo.

Analoghe le conclusioni delle sezioni penali della Corte di cassazione che hanno anche richiamato la sentenza ora citata delle Sezioni Unite civili (Cass. pen., Sez. I, 27 febbraio 2014, n. 34039; Cass. pen., Sez. I, 16 ottobre 2014, n. 4448; Cass. pen., Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 6449).

In senso diverso si sono espresse (sia pure incidentalmente) solo alcune sentenze della Corte che sembrano proporre la scissione tra nesso di strumentalità e buona fede, assurgendo il primo ad autonomo requisito (Cass. pen., sez. VI,16 ottobre 2014, n. 46431, Cass. pen. Sez. I, 19 settembre 2014, n. 22). Di conseguenza il tribunale sarebbe tenuto a una duplice verifica: ”quella relativa alla sussistenza o meno del rapporto di strumentalità tra l'attività illecita ed il credito in questione e quella concernente la buona fede dell'istante, che deve appunto avere dimostrato di avere ignorato in buona fede tale nesso […] Solo l'avvenuto accertamento dell'impiego delle somme mutuate a fini illeciti comporta la verifica successiva in ordine alla buona fede del terzo finanziatore”.

La Corte Suprema ha, però, in seguito, anche con la sentenza in commento, ribadito il proprio orientamento.

La condivisibilità del principio espresso dalla sentenza in commento discende dall'esame della giurisprudenza e dall'evoluzione normative che da questa discende.

La giurisprudenza formatasi prima del d.lgs. 159/2011, a partire dalla sentenza delle Sezioni unite penali del 28 aprile 1999, n. 9 (relativa a confisca penale ma presa a fondamento anche per la confisca di prevenzione per i principi generali espressi), ha affermato che il sacrificio dei diritti vantati da terzi sul bene oggetto di confisca non è conforme ai principi generali dell'ordinamento lì dove il terzo sia da ritenersi “estraneo” alla condotta illecita altrui.

Il diritto del titolare del diritto reale di garanzia costituitosi anteriormente al sequestro è tutelabile solo in presenza dell'inderogabile condizione della buona fede e dell'affidamento incolpevole del creditore, da desumersi sulla base di elementi di cui spetta allo stesso fornire la dimostrazione (era esclusa, come ricordato, la tutela per i creditori in chirografo). L'onere probatorio ha ad oggetto la dimostrazione del suo affidamento incolpevole ingenerato da una situazione di oggettiva apparenza che rende scusabile l'ignoranza o il difetto di diligenza (Cass. pen., Sez. V, 18 marzo 2009, n. 15328; Cass. pen., Sez. I, 29 aprile 2011, n. 30326). Fa carico al terzo la prova dei fatti costitutivi della pretesa e, dunque, “la dimostrazione di tutti gli elementi che concorrono a integrare le condizioni di appartenenza e di estraneità al reato, [….] relativamente alla mancanza di collegamento del proprio diritto con l'altrui condotta delittuosa, cui non può mancare un'impronta di carattere soggettivo, identificabile nella buona fede del terzo, ossia nella non conoscibilità – con l'uso della diligenza richiesta dalla situazione concreta – del predetto rapporto di derivazione della propria posizione soggettiva dal reato commesso dal condannato, identificabile nell'affidamento incolpevole ingenerato da una situazione di apparenza che rende scusabile l'ignoranza o il difetto di diligenza” (Cass. pen., Sez. I, 27 aprile 2012, n. 44515).

La giurisprudenza offre un''interpretazione costituzionalmente orientata, fondata sull'orientamento della Corte costituzionale – in materia di legislazione antimafia – con cui era esclusa la configurazione della nozione di estraneità al reato su basi meramente oggettive, indipendenti cioè dall'affidamento incolpevole. Una conclusione di tale natura, “oltre a contrastare con i principi accolti dall'ordinamento in ordine alla circolazione giuridica dei beni mobili, condurrebbe a risultati lesivi del principio di personalità della responsabilità penale sancito dall'art. 27 Cost., comma 1” (Corte cost. 25 febbraio 1988, n. 232 e 10 gennaio 1997, n. 1).

Il principio espresso costantemente dalla giurisprudenza penale è tradotto dall'art. 52, comma 1, lett. b), d.lgs. 159/2011 nella formula secondo cui occorre “che il credito non sia strumentale all'attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, a meno che il creditore dimostri di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità”, come si desume anche dai lavori preparatori del d.lgs. cit. nel corso dei quali non si dubitava che il testo dell'art. 52 si riferisse alla buona fede e all'inconsapevole affidamento elaborati dalla giurisprudenza (cfr. i pareri formulati dalle commissioni giustizia di Camere e Senato il 2 agosto 2011, osservazione n. 50 e condizioni nn. 36 e 43).

Dunque, da un lato il legislatore del 2011 ha previsto l'estinzione di diritto delle garanzie reali (all'atto della confisca), dall'altro ha attribuito al titolare del diritto di credito un'adeguata tutela sulla base dei principi elaborati dalla giurisprudenza.

Se il principio fondante della tutela è l'estraneità del terzo all'attività illecita altrui, la condotta del terzo deve connotarsi – per evitare di ricadere nella condizione di soggetto colpevolmente avvantaggiato dall'altrui azione illecita – in termini di buona fede, intesa nella non conoscibilità, con l'uso della diligenza richiesta dalla situazione concreta, del rapporto di derivazione della propria posizione soggettiva dall'attività illecita commessa dal soggetto poi espropriato dei beni a seguito della procedura di prevenzione.

L'esame della giurisprudenza di legittimità, ormai consolidata, consente di individuare univoci criteri “orientativi” sulla tutela del terzo creditore:

• va esclusa un'accezione della buona fede che, facendo leva sulla necessità di un atteggiamento doloso del terzo, finisca per attribuire alla relativa nozione un ambito estremamente restrittivo, al punto da configurare la posizione soggettiva del detto terzo come necessaria adesione consapevole e volontaria all'altrui attività illecita. Buona fede e affidamento incolpevole non possono ravvisarsi qualora il fatto illecito non sia stato conosciuto ma risultasse pur sempre “conoscibile”, dunque se non è stato conosciuto per una condotta colposa (Cass. pen., Sez. I, 27 settembre 2013, n. 45260; Cass. pen., Sez. II, 29 gennaio 2015, n. 10770). Il legislatore, in virtù dell'accertata pericolosità soggettiva del proposto cui è “riferibile” il bene confiscato, realizza una presunzione relativa di strumentante del credito ricevuto da tale soggetto, credito che lì dove abbia consentito l'acquisto di un immobile ha reso possibile – di fatto – un'operazione di tendenziale reimmissione nel circuito economico (attraverso il pagamento del mutuo) di capitali di provenienza illecita, con ciò assicurando il frutto di tale attività o comunque il reimpiego di detti capitali (Cass. pen., n. 10990/2015);
• il terzo, per ottenere il riconoscimento del suo diritto, deve allegare elementi idonei a rappresentare la sua estraneità all'illecito del proposto (ovvero l'assenza di accordi che svelino la consapevolezza dell'attività illecita realizzata all'epoca dal contraente poi proposto e sottoposto a misura di prevenzione patrimoniale) e, comunque, l'affidamento incolpevole “inteso come applicazione, in sede contrattuale, di un livello di media diligenza, rapportato al caso concreto, teso ad escludere rimproverabilità di tipo colposo” (Cass. pen., Sez. I, 27 settembre 2013, n. 45260; Cass. pen., Sez. II, 29 gennaio 2015, n. 10770). Il richiamo sostanziale ai concetti civilistici della tutela dell'affidamento consente di ritenere che la buona fede del terzo possa derivare da un errore scusabile, come tale immune da colpa: “In altri termini, il convincimento del terzo sulla situazione apparente deve essere incolpevole e tale indagine deve compiersi caso per caso con riferimento alla ragionevolezza dell'affidamento, che non potrà essere invocato da chi versi in una situazione di negligenza, ad esempio per avere notevolmente trascurato obblighi derivanti dalla stessa legge (artt.1175, 1176, 1189, 1337, 1341, 1366, 1375, 1393, 1396 e 1429 c.c.) ovvero per non avere osservato comuni norme di prudenza attraverso cui accertarsi della realtà delle cose, anziché affidarsi alla mera apparenza dei fatti” (Cass. pen., n. 2334/2015);
• grava sul terzo l'onere di provare la buona fede. La particolarità della materia della prevenzione, che richiede di evitare possibili elusioni, impone il ribaltamento del principio civilistico per cui la buona fede si presume – ad esempio art. 1147 c.c. – (Cass. civ, Sez. un., 7 maggio 2013, n. 10532). La prova deve essere offerta con particolare rigore perché si determina ex lege il trasferimento sul creditore di un onere dimostrativo che verte o sulla dimostrazione di assenza di tale condizione di strumentalità o sulla condizione soggettiva di “ignoranza scusabile” di tale nesso (Cass. pen., Sez. II, 29 gennaio 2015, n. 10770). Nessuna dimostrazione ‘positiva' della strumentalità deve pertanto essere fornita dalla pubblica accusa fermo restando il diritto al contraddittorio sui temi eventualmente introdotti dal terzo al fine di contrastare la presunzione relativa ex lege di strumentalità e assenza di buona fede (Cass. pen., n. 10990/2015).

Aiello, Le tutele civilistiche dei terzi nel sistema della prevenzione patrimoniale antimafia, Milano, 2005, 128 ss.;

Id, Le questioni civilistiche: quadro di riferimento generale, in Le misure patrimoniali antimafia, Milano, 229 ss.;

Bricchi-Capecchi- Fichera, Misure di prevenzione patrimoniali e tutela dei terzi, Forlì, 2012;

Menditto, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali. La confisca ex art. 12-sexies l. n. 356/92, Milano, 2012, pag. 563 ss;

Id., Addenda a Le misure di prevenzione personali e patrimoniali. La confisca ex l. n. 356/92;

Id., Con la legge di stabilità ulteriori modifiche al c.d. Codice antimafia, in www.penalecontemporaneo.it, 31 dicembre 2012;

Id., Le Sezioni Unite Civili sulla tutela dei terzi nella confisca di prevenzione dopo la legge n. 228/12: l'ambito di applicabilità della nuova disciplina, ivi, 27 maggio 2013;

Id, Confisca di prevenzione e tutela dei terzi creditori, un difficile bilanciamento di interessi. Approfondimento a margine dei recenti interventi della Corte costituzionale (sentenza n. 94 del 2015 e dell'ordinanza n. 101 del 2015, ivi luglio 2015;

Mazzamuto, La tutela dei terzi di buona fede nella confisca antimafia: le ultime novità legislative e giurisprudenziali, in www.juscivile.it;

Petrini, La prevenzione patrimoniale: la tutela dei diritti dei terzi, in La giustizia patrimoniale penale, Torino, 2011, 521 ss.