Inammissibile l’opposizione dei creditori proposta successivamente alla conclusione dell’atto di fusione

Incorre in una duplice inammissibilità il ricorso ex art. 737 c.p.c. volto a far accertare e dichiarare, previa ammissione dell'istanza ex artt. 2445 comma 4 e 2503 comma 2 c.c., che la fusione deliberata e realizzata non abbia arrecato né possa arrecare ulteriormente pregiudizio a carico dei creditori sociali.

L'utilizzo di una delle misure di anticipazione della fusione fornite dall'art. 2503, comma 1, c.c., e più precisamente del deposito fiduciario delle somme corrispondenti all'importo dei crediti vantati dagli opponenti, comporta l'inammissibilità, una volta concluso l'atto di fusione, dell'istanza ex art. 2445, comma 4,c.c., per ottenere dal Tribunale la dichiarazione di inefficacia del deposito stesso per assenza di pregiudizio ai danni dei creditori ed il conseguente svincolo delle somme depositate.

A seguito delle delibere adottate dalle rispettive assemblee straordinarie di Quadrivio e Quadrivio S.G.R. s.p.a. di approvazione del progetto di fusione per incorporazione della seconda nella prima, tre creditori di Quadrivo proponevano opposizione alla fusione ex artt. 2503 e 2445 comma 4 c.c.

La società Quadrivio, pur ritenendo l'opposizione infondata, optava per la costituzione in favore dei creditori opponenti di un deposito fiduciario per una somma pari al credito vantato dagli opponenti. La costituzione del suddetto deposito consentiva quindi la stipulazione dell'atto pubblico di fusione.

Ad operazione avvenuta, Quadrivio promuoveva ricorso ex art. 737 c.p.c. davanti al Tribunale di Milano per far accertare e dichiarare, previa ammissione dell'istanza ex artt. 2445, comma 4, e 2503, comma 2, c.c., che la fusione deliberata e realizzata non avesse arrecato né potesse arrecare ulteriormente pregiudizio a carico dei creditori e di conseguenza dichiarare superfluo, non necessario ed inefficacie il deposito fiduciario, ovvero, in mero subordine, sostituibile con una nuova garanzia fideiussoria.

I creditori si opponevano al ricorso eccependo l'inammissibilità dello stesso e l'infondatezza nel merito.

Il Tribunale di Milano, esaminati gli atti, dichiarava il ricorso inammissibile.

La decisione in commento si interroga sulla ammissibilità dell'istanza ex artt. 2503, comma 2 e 2445, comma 4 c.c. a fusione deliberata e realizzata.

In maniera assolutamente condivisibile il Collegio analizza il profilo temporale dello strumento fornito dagli articoli 2503, comma 2 e 2445, comma 4 c.c. per concludere sull'impossibilità di esperire lo stesso dopo l'approvazione della fusione.

Il Tribunale di merito evidenzia giustamente che l'attuazione della fusione a seguito della predisposizione del deposito fiduciario previsto dall'art. 2503, comma 1, c.c. si traduce in una preclusione della procedura di cui all'art. 2445, comma 4, c.c. Tale interpretazione è del resto confermata chiaramente dal testo dell'art. 2445, comma 4, c.c. laddove esso si riferisce espressamente solo all'ipotesi di un'operazione che ancora non ha avuto luogo.

La regola generale prevista dal legislatore all'art. 2503, comma 1, c.c., prevede che la fusione possa essere attuata solo dopo sessanta giorni dall'ultima delle iscrizioni previste dall'art. 2502-bis, termine entro il quale i creditori sociali possono opporsi all'operazione di fusione che arrechi loro un pregiudizio.

Delle eccezioni sono tuttavia previste all'art. 2503, comma 1, c.c. (le cd. misure di anticipazione della fusione), le quali consentono alla società di attuare la fusione subito dopo l'approvazione, impedendo ai creditori di opporsi e ostacolarne la conclusione. Tra le suddette eccezioni rientra l'ipotesi del deposito fiduciario delle somme corrispondenti all'importo dei crediti vantati dai creditori opponenti.

Qualora invece non ricorra una delle suddette ipotesi di fusione anticipata ed i creditori facciano opposizione entro i 60 giorni previsti dalla legge, l'art. 2503, comma 2, c.c., prevede la possibilità di ricorrere alla procedura di cui all'art. 2445, comma 4, affinché il Tribunale disponga che l'operazione abbia luogo nonostante l'opposizione.

A questo punto due sono gli esiti possibili:

• Il Tribunale può ritenere che l'operazione non costituisca un pregiudizio per i creditori e disporre la fusione senza necessità di alcuna garanzia per gli opponenti.
• Il Tribunale può ritenere che un pregiudizio per i creditori possa effettivamente derivare dalla fusione e pertanto ordinare alla società di prestare idonea garanzia per poter concludere la fusione.

È importante rilevare che in questa seconda ipotesi il Tribunale valuta con un certo margine di discrezionalità cosa debba considerarsi come “idonea garanzia”, la quale pertanto non sarà necessariamente un deposito dell'intera somma corrispondente ai crediti vantati ma potrà tradursi in una meno gravosa fideiussione bancaria.

Nel caso di specie, Quadrivio, al fine di evitare l'opposizione dei creditori sociali, sceglieva di ricorrere alla fusione anticipata mediante il deposito delle somme contestate dagli opponenti e svincolabile a favore di costoro solo su disposizione congiunta della costituente e degli opponenti o su richiesta scritta di taluno di loro che recasse allegata copia autentica di sentenza statuente il diritto di credito dei creditori opponenti.

Solo dopo aver realizzato la fusione e senza che fosse stata proposta alcuna opposizione da parte dei creditori, la società decideva di ricorrere alla procedura ex articolo 2445, comma 4, per potere ottenere lo svincolo delle somme oggetto del deposito previo accertamento dell'assenza di pregiudizio per i creditori.

Tuttavia, come giustamente sottolinea il Tribunale milanese, la strategia di Quadrivio urta con il testo di legge che, nel momento in cui evoca un'operazione che deve ancora avere luogo, chiarisce inequivocabilmente che la procedura ex art. 2445, comma 4, ha una sola ed unica funzione: fare in modo che l'operazione di fusione possa realizzarsi nonostante l'opposizione dei creditori sociali.

Pertanto, in alcun caso tale istanza potrà essere utilizzata a fusione avvenuta, anche laddove la società abbia fondati motivi per ritenere che il deposito delle somme non fosse in realtà necessario o comunque non lo sia più.

Il deposito ex art. 2503, comma 1, c.c., costituisce dunque una rinuncia inevitabile all'accertamento giudiziale ex art. 2445 comma 4?

Non necessariamente. Come giustamente sottolineato dal Tribunale di merito i due strumenti non sono irrimediabilmente alternativi, ma la società potrà ben proporre l'istanza ex art. 2445, comma 4, c.c., laddove dopo il deposito delle somme i creditori abbiano comunque fatto opposizione prima della stipula dell'atto di fusione.

Infine, si osserva che la domanda di Quadrivio viene respinta sulla base anche di un secondo profilo di inammissibilità.

Come giustamente sottolineato sul finale della sentenza in commento, quand'anche le domande proposte – previa qualificazione diversa da quella operata - fossero ritenute in astratto ammissibili, nondimeno esse sarebbero inammissibili in quanto proposte in sede di volontaria giurisdizione.

Ed infatti trattandosi di una domanda volta ad ottenere lo svincolo di somme oggetto di deposito fiduciario, contratto da qualificare pacificamente come a favore di terzi, essa presenta necessariamente dei profili contenziosi che vertono sull'accertamento di diritti ed obblighi tanto della società depositante quanto dei terzi beneficiari del deposito.

Per meglio comprendere la posizione di Quadrivio, appare utile una riflessione sulla specificità del deposito come misura di anticipazione della fusione ex art. 2503, comma 1, c.c.

Se infatti il principio è che tali misure impediscono l'opposizione dei creditori in quanto fanno venir meno l'interesse degli stessi a bloccare l'operazione, una necessaria precisazione va fatta per quanto riguarda la fusione anticipata a mezzo di deposito bancario.

Sebbene il legislatore non abbia previsto le caratteristiche essenziali necessarie del deposito bancario né il termine minimo del vincolo a favore dei creditori sociali, dottrina e giurisprudenza riconoscono tradizionalmente due possibilità:

1) Il deposito “preclusivo”, in cui le somme restano vincolate fino allo scadere del debito;

2) Il deposito “anticipatorio”, in cui le somme depositate vengono vincolate fino al termine per proporre opposizione, con prolungamento del vincolo stesso fino all'esito del giudizio di opposizione in caso di effettiva opposizione da parte dei creditori sociali.

La differenza tra i due tipi di deposito è tutt'altro che irrilevante visto che nel primo caso i creditori – iper garantiti - perdono naturalmente ogni interesse all'opposizione, mentre nel secondo tale interesse perdura ed essi conservano il diritto di adire il Tribunale anche dopo l'atto di fusione, salvo agire non più per impedire l'operazione (ormai conclusa) bensì per accertare il diritto a ottenere il prolungamento del vincolo fino a scadenza del debito.

Nella fattispecie, Quadrivio costituiva un deposito preclusivo, in quanto svincolabile solo su disposizione congiunta della costituente e degli opponenti o su richiesta scritta di taluno di loro che recasse allegata copia autentica di sentenza statuente il diritto di credito dei creditori opponenti.

In base alle osservazioni di cui sopra, la ricorrente avrebbe dunque potuto avvalersi della fusione anticipata limitandosi a vincolare le somme per i soli 60 giorni necessari all'opposizione, concludere la fusione e, in caso di opposizione dei creditori, dimostrare al giudice l'inesistenza del pregiudizio per ottenere lo svincolo delle somme depositate.

In conclusione, è certamente condivisibile la posizione dei Giudici del Tribunale di Milano per cui è inammissibile l'istanza ex artt. 2503, comma 2 e 2445, comma 4, c.c., promossa dalla società a fusione avvenuta al fine di ottenere lo svincolo delle somme oggetto di deposito preclusivo.

Non è inverosimile immaginare che diversa sorte avrebbe avuto la domanda di accertamento dell'inefficacia del deposito se si fosse trattato di un semplice deposito anticipatorio. In tal caso i creditori avrebbero avuto tutto l'interesse a proporre opposizione per ottenere il prolungamento del vincolo e Quadrivio avrebbe potuto far valere i propri argomenti circa l'assenza del pregiudizio in tale contesto.

Certo il rischio che il Tribunale ritenga il pregiudizio sussistente e non conceda lo svincolo delle somme esiste comunque, ma è altrettanto vero che la società ha sempre la possibilità di non optare per la fusione anticipata e lasciare ab initio che sia il Tribunale a decidere tra il rigetto dell'opposizione o l'autorizzazione alla fusione previa prestazione di idonea garanzia.