Valida la partecipazione di una s.r.l. in una società di fatto, anche senza delibera assembleare

Con sentenza n. 1095 depositata il 21 gennaio, la Cassazione ha affermato che la partecipazione di una s.r.l. in una società di persone, anche di fatto, è efficace, quale atto gestorio proprio degli amministratori, anche senza la delibera assembleare prevista per le s.p.a. dall'art. 2361, comma 2, c.c. Da ciò discende che può essere dichiarato il fallimento della società di fatto, cui la società di capitali abbia partecipato, una volta accertati i presupposti (esistenza e insolvenza), e anche il fallimento in estensione dei soci – società di capitali -, ai sensi dell'art. 147, comma 1, l. fall.

Il caso. Il Tribunale di Foggia dichiarava il fallimento di una s.r.l. e della società di fatto, riconosciuta insolvente, esistente tra la prima società e altre due società di capitali, anch'esse dichiarate fallite in estensione quali socie illimitatamente responsabili. La sentenza veniva confermata in appello e la s.r.l. proponeva ricorso per cassazione.

Le questioni. La vicenda in esame consente ai giudici di legittimità di affrontare le questioni, a lungo dibattute nella recente giurisprudenza, della validità della partecipazione di una s.r.l. ad una società di fatto, assunta in mancanza della previa delibera assembleare, richiesta dall'art. 2361 c.c. per le s.p.a. e, quindi, della successiva fallibilità della c.d. super-società di fatto, di cui la società di capitali sia socia.

Risolta positivamente la questione relativa all'ammissibilità di una partecipazione di una società di capitali ad una società personale, la Cassazione si concentra sul contenuto prescrittivo dell'art. 2361 c.c., dettato per le s.p.a., sulle conseguenze del mancato rispetto delle prescrizioni in essa contenute e sull'applicabilità di tale norma alle s.r.l.

La partecipazione di una s.p.a. in una società di persone e la previa delibera assembleare. In base al secondo comma dell'art. 2361, la partecipazione in una società personale, anche di fatto, che non snaturi l'oggetto sociale, implica il sorgere della responsabilità illimitata in capo alla società di capitali che ne sia diventata socia e, di conseguenza, richiede la previa delibera dell'assemblea.

Tale disposizione, tuttavia, non comporta il trasferimento dei poteri gestori in capo all'assemblea: essi rimangono, infatti, di competenza degli amministratori; né, in base al sistema ordinamentale delle società azionarie, può affermarsi la nullità o l'inefficacia dell'atto compiuto dall'amministratore in violazione delle disposizioni sull'autorizzazione assembleare: tali atti, insomma, rimangono validi ed efficaci.

In conclusione, l'assenza di delibera assembleare è inopponibile a terzi, nei limiti della buona fede, a meno che, cioè, si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società; gli amministratori restano responsabili e la società, che svolge attività di impresa, non si sottrae alle relative conseguenze (quale l'eventuale fallimento).

La (non) applicabilità dell'art. 2361 alle s.r.l. Il passo successivo dell'indagine compiuta dalla S. Corte riguarda la possibilità di estendere alle s.r.l. la disciplina dettata dall'art. 2361 per le s.p.a.

Parte della dottrina e della giurisprudenza di merito ha sostenuto l'applicabilità di tale norma anche alle s.r.l. in virtù del richiamo contenuto nell'art. 111-duodecies att. c.c. In realtà quest'ultima norma “non sembra affatto contenere un'estensione alle s.r.l. anche del precetto relativo all'autorizzazione assembleare ed alle indicazioni in nota integrativa, di cui all'art. 2361, 2° comma, c.c.”, bensì, piuttosto, afferma che la società di persone partecipata da società di capitali è soggetta alle medesime prescrizioni di bilancio di cui agli artt. 2423 ss. c.c. Essa, insomma, si concentra sui principi di redazione del bilancio, d'esercizio e consolidato.

La partecipazione in società personali, la responsabilità illimitata e la fallibilità. In conclusione: la partecipazione di una s.r.l. in una società personale, assunta senza previa delibera dell'assemblea, resta efficace quale atto gestorio degli amministratori, sino al limite dell'agire intenzionale dannoso dei terzi ex art. 2475-ter c.c.. E ciò comporta che la società di fatto, cui la s.r.l. abbia partecipato, possa fallire: a tal fine è richiesto il rigoroso accertamento dei presupposti, quali l'esistenza di tale società di fatto (patrimonio e attività comune, effettiva partecipazione ai profitti e alle perdite dei soggetti interessati, vincolo di collaborazione tra i soci) e la sua situazione di insolvenza.

Non è richiesto, invece, l'accertamento dell'insolvenza dei soci, società di capitali della società di fatto: questi, infatti, possono essere dichiarati falliti, in estensione, ai sensi dell'art. 147, comma 1, quali soci illimitatamente responsabili.

Il principio di diritto. La Cassazione, in conclusione, afferma il seguente principio di diritto: “la partecipazione di una società a responsabilità illimitata in una società di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell'art. 2361, 2° comma, c.c., dettato per la società per azioni, e costituisce un atto gestorio proprio dell'organo amministrativo, il quale non richiede – almeno allorché l'assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell'oggetto sociale, fattispecie peraltro estranea al caso di specie – la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell'art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c.”.