La fallibilità della c.d. supersocietà di fatto

Con la sentenza n. 12120/16, la Corte di Cassazione torna sul tema della fallibilità della c.d. supersocietà di fatto, ribadendo che in caso di accertamento dell'insolvenza della stessa, il fallimento in estensione dei soci illimitatamente responsabili costituiti in forma di s.r.l. è una conseguenza ex lege prevista dall'art. 147 l. fall. senza la necessità di accertarne la specifica situazione di insolvenza.

La vicenda. La pronuncia in oggetto origina dalla sentenza con cui la Corte d'appello di Firenze revocava il fallimento verso la società di persone irregolare ritenuta esistente dal giudice di prime cure tra una s.r.l., già dichiarata fallita, ed una persona fisica quali soci illimitatamente responsabili della medesima società. Il curatore del fallimento della s.r.l. impugna la sentenza innanzi alla Corte di Cassazione dolendosi per la violazione degli artt. 147 l. fall. e 2361 c.c.

La partecipazione della s.r.l. alla società di fatto. I Giudici di legittimità accolgono la doglianza ribadendo che, come recentemente affermato dalla sentenza n. 1095/2016, l'interrogativo circa la fallibilità di una società di capitali che si accerti essere socia di una società di fatto insolvente deve trovare risposta positiva anche allorquando la partecipazione sia stata assunta in mancanza di previa deliberazione assembleare e successiva indicazione nella nota integrativa di bilancio. La partecipazione della s.r.l. ad una società di fatto non esige infatti il rispetto dell'art. 2361, comma 2, c.c., dettato in via esclusiva per le s.p.a., e costituisce atto gestorio proprio degli amministratori, dovendo inoltre escludersi che tale partecipazione possa comportare una rilevante modificazione dei diritti dei soci ai sensi dell'art. 2479, comma 2, n. 5, c.c., materia riservata alla competenza assembleare, potendosi al più ravvisare una modificazione dell'oggetto sociale determinato dall'atto costitutivo (Cass. n. 10507/2016).

È doveroso inoltre aggiungere che, anche nel caso in cui ricorra un vizio genetico nell'atto costitutivo della società costituita tra una s.r.l. ed una persona fisica, non potrebbero escludersi conseguenze di ordine sostanziale derivanti dal principio di conservazione degli atti posti in essere in virtù di un contratto di società che, per quanto nullo, comporterebbe l'apertura della fase di liquidazione (Cass. n. 1095/2016).

La fallibilità della s.r.l. In conclusione, la Suprema Corte afferma che l'accertata esistenza di una società di fatto insolvente della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituiti da s.r.l., il fallimento in estensione di queste ultime costituisce una conseguenza ex lege prevista dall'art. 147 l. fall., senza necessità della loro specifica insolvenza. L'accoglimento del ricorso comporta la cassazione della sentenza con rinvio ai giudici di merito che, arrestatisi alla preliminare questione dell'inammissibilità della società di fatto tra una s.r.l. e una persona fisica, dovranno accertare nel giudizio di rinvio se sussista l'affectio societatis (con la persona fisica) e se la società di fatto esprima una sua autonoma insolvenza, eventualmente tramite elementi indizianti.