Procedure di allerta: organi di controllo e strumenti premiali

Lo schema del disegno di legge delega “per la riforma organica delle disciplina della crisi di impresa e dell'insolvenza” elaborato dalla Commissione Rordorf vede tra le principali innovazioni l'introduzione di “Procedure di allerta e mediazione” (art. 4) volte ad agevolare un approccio alla gestione della crisi in fase precoce e a facilitare lo svolgimento di negoziati assistiti tra debitore e creditori.

Tali procedure rispondono alla necessità di intervenire tempestivamente in modo da prevenire il più grave stato di decozione dell'impresa, evitando o limitando le ripercussioni sociali ed economiche della crisi. L'esperienza empirica dimostra che nella maggior parte dei casi il fenomeno della crisi è affrontato quando già risulta che i segnali e gli indici che potevano essere assunti per l'individuazione dell'origine della decozione siano stati trascurati o sottovalutati.

Ciò in quanto le piccole-medie imprese italiane sono incapaci di promuovere autonomamente processi di ristrutturazione precoce sia per fattori che ne limitano la competitività sia per lo “stigma” che ancora oggi nella classe imprenditoriale accompagna il ricorso alle procedure concorsuali anche minori.

L'attivazione di iniziative volte a costruire un sistema di regole che induca l'imprenditore a far emergere tempestivamente la crisi è stato sollecitato sia dalla Raccomandazione n. 135 della Commissione europea del 12 marzo 2014 sia dal recente Regolamento 848/2015, di modifica con decorrenza 26 giugno 2017 dell'attuale Regolamento 1346/2000 relativo alle procedure transfrontaliere di insolvenza, il quale prescrive l'istituzione di procedure che "garantiscano ad imprese sane in difficoltà finanziaria l'accesso ad un quadro nazionale in materia d'insolvenza che permetta loro di ristrutturarsi in una fase precoce in modo da evitare l'insolvenza".

Il modello di riferimento è la procedure d'alerte francese introdotta con la legge di riforma delle procedure concorsuali del 26 luglio 2005. Tale procedura si attiva in seguito alla segnalazione di «fatti di natura tale da compromettere la continuità aziendale», in presenza dei quali una pluralità di soggetti (i sindaci della società, i delegati sindacali del personale, gli azionisti di minoranza) possono segnalare la circostanza al Presidente del Tribunale competente. Con la segnalazione, il Giudice e gli amministratori interagiscono tra loro tentando di individuare possibili soluzioni; quindi, spesso su richiesta degli stessi amministratori, il Tribunale nomina un mandatario di giustizia con la delega di analizzare i problemi, individuare i rimedi e negoziare, sotto il controllo del tribunale, con i creditori/fornitori dell'impresa.

Nella previsione dello schema del disegno di legge elaborato dalla Commissione Rordorf, lo sforzo di dare emersione tempestiva alla crisi si concretizzerebbe nell'attribuzione di specifica competenza non già al Tribunale ma ad una apposita sezione specializzata degli organismi di composizione della crisi, previsti dalla Legge 27 gennaio 2012, n. 3 (Legge sul sovraindebitamento) e dal decreto ministeriale 24 settembre 2014, n. 202 (regolamento recante i requisiti di iscrizione nel registro degli organismi di composizione della crisi da sovraindebitamento). In tal modo si eviterebbe - oltre che di sovraccaricare i Tribunali - anche il rischio “psicologico” in capo all'imprenditore che potrebbe percepire l'intervento giudiziale come preludio ad una esecrata procedura concorsuale.

Tale organismo – di elevato livello professionale - assumerebbe quindi un ruolo centrale al fine di individuare un punto d'incontro tra le esigenze del debitore e dei creditori, adottando misure di riorganizzazione dell'impresa volte ad agevolare il superamento della crisi ancora embrionale e/o adottare gli strumenti di composizione negoziale già previsti dall'ordinamento.

La procedura di allerta potrà essere attivata su impulso dello stesso debitore o degli organi di controllo o ancora da creditori qualificati.

In particolare, il collegio sindacale o il revisore legale avranno l'obbligo di avvisare immediatamente l'organo gestorio della società dell'esistenza di fondati indizi della crisi e, in caso di omessa o inadeguata risposta, di informare direttamente il competente organismo di composizione della crisi. Inoltre, creditori qualificati, come l'Agenzia delle Entrate, gli agenti della riscossione delle imposte e gli enti previdenziali, avranno l'obbligo, soggetto a responsabilità dirigenziale, di segnalare immediatamente all'imprenditore, o agli organi di amministrazione e controllo della società, il perdurante e quantitativamente rilevante inadempimento del debitore stesso, coordinando detti obblighi con quelli di informazione e vigilanza spettanti alla Consob.

L'organismo di composizione della crisi, a seguito delle segnalazioni ricevute o su istanza del debitore, sarà tenuto a convocare immediatamente, in via riservata e confidenziale, il debitore medesimo nonché, ove presenti, gli organi di controllo societari al fine di identificare rapidamente le misure più adeguate a porre rimedio allo stato di crisi, dopo aver verificato la situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore.

Quindi, l'organismo di composizione della crisi, su istanza del debitore, potrà affidare ad un mediatore - individuato per competenze e professionalità tra gli iscritti all'organismo stesso - l'incarico di concertare una soluzione convenzionale della crisi tra debitore e creditori entro un congruo termine, prorogabile solo a fronte di positivi riscontri delle trattative.

Nell'ambito della procedura di allerta, al fine di favorire una soluzione concordata della crisi, è prevista la possibilità per il debitore di chiedere al giudice misure protettive del proprio patrimonio, comunque revocabili anche d'ufficio in caso di atti in frode ai creditori, la cui durata e efficacia dovrà essere in seguito puntualmente disciplinata.

Nella stessa ottica di favor verso la soluzione convenzionale della crisi, è di particolare rilievo la previsione di strumenti premiali – ancora non precisati - per l'imprenditore che ricorra tempestivamente alla procedura e ne favorisca l'esito positivo, e di misure sanzionatorie per l'imprenditore che invece la ostacoli ingiustificatamente o non vi faccia ricorso. È infatti evidente che il successo di tali procedure di allerta volte ad anticipare l'emersione della crisi dipenda per lo più dalla propensione degli imprenditori ad avvalersene tempestivamente, senza temere un'indebita ingerenza “giudiziale” nella libertà imprenditoriale di gestione della crisi.

Tra le misure premiali il legislatore potrebbe prevedere, oltre a agevolazioni fiscali, anche esimenti o limitazioni della eventuale responsabilità solidale (e sussidiaria) dell'organo di controllo e del revisore legale con l'organo di amministrazione, attualmente prevista nell'art. 2407 c.c. e nell'art. 15 D.Lgs. n. 39/2010, qualora si attivino tempestivamente presso l'organo di amministrazione segnalando ogni circostanza idonea a pregiudicare la continuità e presso l'organismo di composizione della crisi in caso di inadeguati riscontri da parte dell'organo di amministrazione. Il successo della previsione di esternalizzare il meccanismo di emersione della crisi dipenderà in gran parte dall'efficacia e efficienza di tali incentivi.

La procedura di allerta dovrà auspicabilmente avere un carattere stragiudiziale, senza che il suo insuccesso determini automaticamente l'apertura di una procedura di liquidazione giudiziale, la quale seguirà qualora siano integrati i presupposti già previsti dall'ordinamento. L'intervento del giudice sarà quindi necessario esclusivamente qualora il debitore richieda misure protettive, al fine di impedire o paralizzare eventuali aggressioni dei creditori ai beni dell'impresa nell'arco temporale necessario per l'espletamento della procedura.

L'esito naturale della procedura di allerta saranno pertanto le misure di riorganizzazione dell'impresa idonee a facilitare il superamento della situazione di crisi oppure il tempestivo ricorso agli strumenti di composizione negoziale della crisi (piani attestati, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo) già contemplati dalla legge fallimentare.