Nell'ambito di un concordato preventivo, i fideiussori, soci della impresa concordataria avente la forma di s.r.l., hanno diritto di voto ex art. 174 l. fall.? Si consideri che, nella specie, trattasi di fideiussori che hanno rilasciato garanzie personali verso banche creditrici chirografarie. Peraltro, trattasi di fideiussori non escussi (cioè che non hanno soddisfatto le ragioni creditorie, essendo tuttavia notificatari di precetti per decreti ingiuntivi non opposti).
IL QUADRO NORMATIVO – È opportuno ricordare che l'art. 169 l. fall. dispone che “si applicano, con riferimento alla data di presentazione della domanda di concordato, le disposizioni degli articoli 45, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63”. In particolare, l'art. 55 l. fall. prevede che i debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data di dichiarazione del fallimento e quindi, alla data della proposta di concordato o, se si opina diversamente - ma con effetti non differenti - alla data del decreto di ammissione alla procedura.
Inoltre, l'art. 174 l. fall. stabilisce al quarto comma che all'adunanza dei creditori “possono intervenire anche i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso”.
LA SOLUZIONE - Concentrando l'attenzione sulla figura del fideiussore, giova osservare che per effetto della proposta di concordato scade l'obbligazione del debitore nei confronti del creditore garantito e, di conseguenza, viene a scadenza anche il credito del fideiussore che è obbligato al pagamento per l'intero, non potendo egli opporre al creditore concordatario la quota di eventuale falcidia concordataria e da ciò l'interesse e la legittimazione ad intervenire all'adunanza ex art. 174 l.fall.
È evidente come tale intervento risponda ad un interesse specifico dei fideiussori, dal momento che il concordato produce l'effetto di esdebitare il debitore, senza però liberare i garanti (cfr. App. Napoli, 15 luglio 2011). L'intervento di costoro all'adunanza, pertanto, non assume solo la funzione di far partecipare i fideiussori alla discussione, ma di permettere loro di votare in quanto titolari di un diritto di credito, sebbene condizionato. Infatti, il concordato comporta un'incidenza sul patrimonio del fideiussore, giacché il suo diritto alla rivalsa nei confronti della società garantita subisce gli stessi effetti che ricadono sugli altri creditori.
Inoltre, al fine di verificare l'ammissibilità al voto dei fideiussori vale ricordare che l'art. 184 l. fall. stabilisce la regola dell'obbligatorietà del concordato omologato, al fine di evitare il fallimento quando a certe condizioni la maggioranza dei creditori ritenga più opportuna una riduzione definitiva del proprio credito.
Infatti, la succitata disposizione prevede che il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura di concordato. Tuttavia essi conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso.
Vale sottolineare, però, come la regola dell'obbligatorietà non riguardi la diversa situazione che intercorre tra il creditore ed il fideiussore. Infatti, posto che si tratta di una garanzia personale, il garante è obbligato al pagamento dell'intero debito o della parte residua se il debitore principale non sia in grado di adempiere. Il fideiussore, pertanto, è esposto al rischio che assume prestando la garanzia personale; egli è tenuto a corrispondere al creditore tutto quanto non paga il debitore principale, anche nel caso in cui il creditore possa pretendere dal debitore principale, sottoposto a concordato preventivo, soltanto una percentuale del credito (cfr. in tal senso, Cass. n. 11200/2003).
Di conseguenza il fideiussore - al quale la legge espressamente attribuisce il diritto di partecipare all'adunanza dei creditori - ha altresì diritto di esprimere il voto, posto che per effetto della proposta di concordato viene a scadere il debito del garantito e quindi anche il proprio (cfr. Cass., n. 9736/1990).
Del resto, tutti i creditori destinatari degli effetti della procedura, che in via preliminare non possono agire in via esecutiva in forza dell'art. 168 l. fall. e in caso di omologazione sono soggetti alla falcidia concordataria, devono poter esprimere la loro accettazione o il loro rifiuto alla proposta concordataria.
Infatti, nell'ipotesi in cui il debitore principale non fosse in grado di pagare i propri creditori secondo la percentuale offerta nella domanda di concordato, questi si rifarebbero sui garanti, i quali non potrebbero, a loro volta, far valere, in via di surroga, i diritti del creditore soddisfatto ai sensi degli artt. 1949 e 1203 c.c.
CONCLUSIONE – In linea con quanto affermato dalla Cassazione, per l'effetto del richiamo dell'art. 160 all'art. 55 l.fall., il fideiussore, così come ha diritto di insinuarsi al passivo fallimentare ha anche diritto di partecipare alla votazione del concordato, anche se ancora non sia stato escusso dal creditore garantito, avendone altresì egli interesse, atteso che sarà costretto a pagare per l'intero quanto dovuto al creditore anche se il debitore principale provveda ad un pagamento parziale.
