IL CASO. Il socio illimitatamente responsabile di una s.n.c. si costituisce terzo datore di ipoteca a garanzia di un finanziamento concesso dalla Banca alla società.
La predetta società viene in un secondo momento ammessa alla procedura di concordato preventivo, a cui aderisce anche la Banca concedente il finanziamento. Il concordato viene omologato ed interamente eseguito.
Il socio garante conviene la Banca in giudizio al fine di:
- ottenere l'accertamento dell'effetto remissorio del concordato della società a favore del socio illimitatamente responsabile che, in tale veste, aveva concesso ipoteca volontaria in favore della convenuta a garanzia dei debiti sociali.
- ottenere l'accertamento dell'estinzione dell'ipoteca per effetto del venir meno dell'obbligazione garantita;
-infine, ottenere la condanna della Banca al risarcimento dei danni dovuti all'inadempimento dell'obbligo di prestare assenso alla cancellazione.
L'OPINIONE DEI GIUDICI DI MERITO. Sia in primo che in secondo grado il socio illimitatamente responsabile si vede respinte le sue richieste.
Si spiega nella sentenza di secondo grado che la falcidia concordataria, la quale nei confronti della società colpisce anche il credito oggetto della disputa in quanto chirografario, non può estendersi all'appellato: verso quest'ultimo il credito ha natura privilegiata.
L'efficacia remissoria del concordato preventivo non può prodursi sulla garanzia ipotecaria che l'appellante ha concesso, in primis perché è stata concessa a titolo personale e, in secondo luogo, perché i beni a garanzia non rientrano nella procedura concorsuale. Ciò comporta che per la parte di credito non coperta da percentuale concordataria la banca conserva la garanzia ipotecaria che l'attore ha concesso sui propri beni immobili e, pertanto, il suo rifiuto a consentire alla cancellazione della trascrizione dell'ipoteca è legittimo.
I DUE ORIENTAMENTI: IPOTECA DEL SOCIO QUALE GARANZIA PER OBBLIGAZIONE ALTRUI O PROPRIA? I giudici di legittimità puntualizzano anzitutto che, diversamente da quanto sostenuto dalla Banca, il principio da applicarsi nella fattispecie concreta è quello secondo cui l'art. 184, comma 1, l. fall., nello stabilire che i creditori soggetti all'obbligatorietà del concordato conservano impregiudicati i diritti contro i fideiussori, si riferisce ai terzi diversi dai soci, come già affermato in una risalente pronuncia (SS. UU. 3749/1989).
Ciò precisato, la Corte riconosce che la questione sull'ambito di applicazione dell'art. 184 l. fall. è ampiamente dibattuta nella giurisprudenza di legittimità, ed è stata risolta in modo diverso a seconda di quale natura si voglia riconoscere alla posizione del socio che presti una garanzia per i debiti sociali.
Con un primo orientamento, le Sezioni Unite hanno infatti affermato che, affinché possa trovare applicazione il primo comma della norma in oggetto, è necessario che colui nei cui confronti il creditore conserva i suoi diritti sia un soggetto al quale il fallimento della società non potrebbe estendersi: ciò in quanto il socio che fallisce per effetto del fallimento della società sarebbe tenuto a rispondere dei debiti sociali in quanto fallito (e, in quanto potenziale fallito, beneficia del concordato volto a sostituire una procedura fallimentare). Secondo questa interpretazione, l'effetto esdebitatorio del concordato si applica anche nei confronti del socio illimitatamente responsabile che presta garanzia per i debiti sociali, in quanto egli è soggetto terzo e la garanzia concessa concerne il debito (chirografario) della società, cioè un debito altrui.
Tale principio è stato, però, messo in discussione dalla stessa Cassazione che, in successive pronunce in tema di ipoteca concessa dal socio illimitatamente responsabile a garanzia della società (sent. n. 21730/2010), ha concluso nel senso che l'illimitata responsabilità del socio accomandatario per le obbligazioni sociali ex art. 2313 c.c. trae origine dalla sua qualità di socio e di conseguenza si configura come personale e diretta, anche se con carattere di sussidiarietà. Pertanto il socio illimitatamente responsabile non può essere considerato terzo rispetto all'obbligazione sociale; viceversa egli è debitore al pari della società per il solo fatto di essere socio e quindi è tenuto a rispondere del debito sociale senza limitazioni.
In base a quest'ultimo orientamento, il creditore che, in relazione ad un credito verso la società poi fallita, sia titolare di garanzia ipotecaria prestata dal socio, può insinuarsi in via ipotecaria nel passivo del fallimento del socio, assumendo la veste di creditore ipotecario del fallito.
LA RIMESSIONE ALLE SEZIONI UNITE. Preso atto dei contrapposti orientamenti e considerata la particolare delicatezza della questione, i giudici di legittimità investiti della questione hanno ritenuto necessaria una rimessione alle Sezioni Unite ex art. 374 c.p.c.
