La società di factoring, cessionaria pro solvendo di un credito commerciale non ancora incassato, deve essere inserita – nella procedura di concordato preventivo - tra i creditori chirografari con diritto di voto?
L'ISTITUTO – Occorre ricordare che il nucleo essenziale del contratto di factoring è costituito dall'obbligo assunto da un imprenditore (cedente o fornitore) di cedere ad un altro imprenditore (factor) la titolarità dei crediti derivati o derivandi dall'esercizio della sua impresa.
In via generale la cessione del credito si realizza pro soluto ossia senza alcuna garanzia in merito all'adempimento dell'obbligazione da parte del debitore ceduto. È tuttavia possibile realizzare una cessione del credito pro solvendo: in tal caso il cedente non risponde per un importo eccedente il prezzo della cessione del credito, ma è tenuto a restituire le spese sostenute per la cessione nonché quelle impiegate per l'escussione del debitore. Inoltre, il cessionario non potrà rivolgersi al cedente se non dopo aver inutilmente escusso il debitore ceduto e non potrà più accampare pretese ove l'insolvenza del debitore ceduto sia dipesa dalla negligenza con la quale sia stato tutelato il credito.
LA GIURISPRUDENZA – In ordine alla struttura dell'operazione di factoring, giova sottolineare che, secondo la Cassazione, la struttura del factoring può essere di cessione unica e globale dei crediti presenti e futuri, ovvero di operazione che si realizza attraverso una sequenza contrattuale articolata in una convenzione iniziale e in una o più cessioni di credito attuative (così Cass. 11 maggio 2007, n. 10833). Tale differente architettura strutturale si ripercuote sul momento in cui la titolarità del credito si trasferisce dal cedente al cessionario. Infatti, nell'ipotesi di cessione unica e globale, l'effetto traslativo della titolarità del credito si realizza al momento della stipula del contratto di factoring, se il credito già esiste e al momento in cui il credito viene a esistenza nel caso inverso. Invece, nella differente fattispecie in cui il contratto sia strutturato secondo lo schema del contratto quadro–cessioni attuative, la titolarità del credito si trasferirà in capo al cessionario solo con il perfezionamento delle singole cessioni.
Giova precisare che, in qualunque momento si verifica, l'effetto traslativo si produce con il solo consenso del cedente fornitore e del cessionario factor, indipendentemente dalla volontà del debitore ceduto e dalla conoscenza che abbia della cessione
La suddetta distinzione assume rilevanza cardinale, poichè, una volta che si sia perfezionato l'effetto traslativo, il factor potrà riscuotere il credito verso il debitore ceduto, il cui adempimento estingue il credito ceduto e anche il credito che il factor vantava verso il cedente per la somma anticipata. Pertanto tale credito, fino al momento del pagamento del credito ceduto, esiste, ma è condizionato al mancato adempimento da parte del debitore ceduto.
Si tratta, dunque, di un credito condizionale. Infatti, requisiti essenziali della condizionalità del credito sono: i) che esso sia già sorto prima del fallimento, com'è pacificamente nel caso in oggetto; ii) che la sua efficacia sia subordinata ad una condizione, nella specie l'apprensione alla massa fallimentare del bene immobile.
IL DIRITTO DI VOTO DEI CREDITI CONDIZIONALI – Appurato che il credito che il factor vanta verso il cedente per la somma anticipata configura un credito condizionale, occorre quindi verificare se i titolari di tali diritti di credito sono ammessi al voto nell'ambito della procedura di concordato preventivo.
In proposito, la Suprema Corte – sebbene in un caso attinente ad un contratto di fideiussione – ha affermato che, ai fini dell'ammissione al voto in sede di adunanza di creditori nel concordato preventivo di un credito per fideiussione prestata da chi propone il concordato, “non è necessario che l'obbligazione del debitore principale sia scaduta al momento dell'ammissione alla procedura di concordato, essendo sufficiente che prima del decreto di ammissione sia stato instaurato il rapporto fideiussorio e sia venuto ad esistenza il debito dell'obbligato principale” (così, Cass., 26 settembre 1990, n. 9736).
La Cassazione ha quindi reputato sufficiente, ai fini dell'ammissione al voto del creditore “condizionale”, l'anteriorità all'apertura della procedura concorsuale.
LA SOLUZIONE – Nel caso in cui il cedente sia stato ammesso alla procedura di concordato preventivo, pertanto, la società di factoring cessionaria sarà creditore per le anticipazioni effettuate e dunque sarà ammessa a votare in sede di adunanza dei creditori.
