Rapporto causale fra la condotta distrattiva ed il dissesto dell’impresa

La bancarotta fraudolenta patrimoniale è reato di pericolo per cui è irrilevante, ai fini della configurabilità del reato, la sussistenza di un rapporto causale fra la condotta distrattiva ed il fallimento; né vale ad escludere l'integrazione del reato l'eventuale esiguità delle somme oggetto della distrazione.

In primo e secondo grado, l'imputata (amministratore della società fallita Alfa s.r.l.) veniva condannata per bancarotta fraudolenta patrimoniale per avere distratto il patrimonio immobiliare della fallita, costituito da diversi beni immobili, avendoli ceduti, un anno prima della dichiarazione di fallimento, alla società Beta s.r.l. di cui la stessa imputata si assumeva essere socia. Nelle sentenze di merito, si rilevava che, a fronte di un corrispettivo di € 594.800,00 stabilito nell'atto di compravendita immobiliare, alla data del fallimento non risultava ancora versato parte del prezzo per complessivi € 166.903,66; che tale mancato versamento di parte del prezzo, avuto riguardo al ruolo rivestito dall'imputata (amministratore della fallita e, nel contempo, socia della società acquirente), era da qualificarsi come atto distrattivo, voluto e/o accettato dalla stessa e non piuttosto come mero inadempimento contrattuale attribuibile esclusivamente alla volontà della società acquirente.
L'imputata proponeva ricorso per cassazione rilevando che la presunta distrazione ammontava ad € 88.603,66 e non ad € 166.903,66; che detta somma di € 88.603,66 era stata poi sostanzialmente coperta con la transazione intervenuta con la curatela per l'importo di € 80.000,00.
La ricorrente lamentava, quindi, mancanza di motivazione della sentenza impugnata in ordine alla dedotta irrilevanza, nella determinazione del fallimento, di tale esigua differenza di prezzo non corrisposto, pari ad € 8.603,66.
Infine, rilevava come, all'epoca della cessione degli immobili, non era più socia della società acquirente Beta s.r.l.

Nel caso posto all'attenzione della Suprema Corte di cassazione viene in rilievo la questione del se assuma rilevanza, ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, l'esistenza di un nesso causale e/o psicologico fra il fallimento dell'impresa commerciale e l'atto distrattivo.
Con la sentenza in commento, la Cassazione ha osservato come la dedotta transazione con la curatela non fosse idonea a far venire meno la rilevanza penale della contestata condotta distrattiva, avuto riguardo alla natura di reati di pericolo dei delitti in materia fallimentare, per i quali assume valenza lesiva anche la mera potenzialità di un danno per le ragioni dei creditori. Ha poi evidenziato che, in ogni caso, la dedotta esiguità della somma (asseritamente) distratta costituiva circostanza irrilevante ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta, essendo estraneo al reato il rapporto causale fra la condotta ed il dissesto. La Suprema Corte ha però annullato la sentenza impugnata sotto altro diverso profilo e, cioè, perché non adeguatamente motivata in ordine alla prova del carattere distrattivo dell'operazione contestata.

La decisione in commento conferma, ancora una volta, l'orientamento assolutamente costante della Suprema Corte di cassazione secondo cui la dichiarazione di fallimento non costituisce l'evento del reato di bancarotta, con la conseguenza che è del tutto irrilevante il nesso eziologico e/o psicologico tra la condotta dell'agente (realizzatasi mediante un atto dispositivo che incide sulla consistenza patrimoniale di un'impresa commerciale) ed il successivo fallimento.
La ricostruzione in termini di reato di evento e di danno della bancarotta fraudolenta è stata esclusa dalla consolidata e tradizionale elaborazione giurisprudenziale formatasi negli ultimi decenni (nel cui solco si inserisce anche la pronuncia in commento): evento del reato (in senso naturalistico) non è né la dichiarazione di fallimento (attesa anche la sua natura di provvedimento giurisdizionale), né lo stato d'insolvenza (costituente il presupposto della dichiarazione di fallimento), né il dissesto dell'impresa commerciale (substrato economico dello stato d'insolvenza).
Dunque, secondo l'orientamento costante della Suprema Corte, la bancarotta fraudolenta patrimoniale è un reato di mera condotta, di pericolo ed a dolo generico.
Da tale ricostruzione del reato di bancarotta discende che la responsabilità penale dell'agente può essere ravvisata semplicemente nella commissione di un fatto qualificabile come distrazione, occultamento, dissipazione etc. “di qualsiasi entità ed in qualsiasi tempo realizzato, purché seguito dal fallimento”.
A fronte di tale orientamento granitico della S. Corte, unica voce dissonate è rappresentata da un recente arresto di legittimità, del tutto isolato, secondo cui – invece – “nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione lo stato di insolvenza che dà luogo al fallimento costituisce elemento essenziale del reato, in qualità di evento dello stesso e pertanto deve porsi in rapporto causale con la condotta dell'agente e deve essere, altresì, sorretto dall'elemento soggettivo del dolo” (cfr. Cass. Pen. 24 settembre 2012, n. 47502).
Invero, tale unica pronuncia della Suprema Corte – pur apprezzabile perché cerca di superare alcune criticità ravvisabili nell'esegesi tradizionale – non appare però condivisibile, perché assegna valore costitutivo ad un elemento (lo stato d'insolvenza) inespresso nella norma (che, infatti, fa riferimento alla dichiarazione giudiziale di fallimento); perché differenzia, contro il dato letterale, l'ipotesi della bancarotta fraudolenta documentale (in relazione alla quale non è possibile ricostruire l'insolvenza come l'evento naturalistico della condotta) dalle altre ipotesi di bancarotta; perché, soprattutto, appare porsi in contrasto con l'insuperabile tenore letterale della norma di cui all'art. 216 l. fall., secondo cui la dichiarazione di fallimento rappresenta la condizione a cui è subordinata la punibilità delle condotte previste nella parte precedente della disposizione: la lettera della norma è nel senso di punire “l'imprenditore che ha distratto, etc…” e non quella di punire l'imprenditore che cagiona l'insolvenza. Le condotte vietate, infatti, sono quelle che comportano l'impoverimento ingiustificabile dell'asse attivo: l'interesse protetto è quello di evitare pregiudizio agli interessi del ceto creditorio, non già l'insolvenza in sé considerata.
Tutte le successive pronunce della Suprema Corte (tra cui anche quella oggetto del presente commento) sono ritornate all'interpretazione precedente, del tutto consolidata, secondo cui ai fini della sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale non è necessaria l'esistenza di un nesso causale fra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento (cfr. Cass. Pen. 12 febbraio 2013, n. 27993; Cass. Pen. 25 ottobre 2012, n. 7545; Cass. Pen. 9 ottobre 2012, n. 232).

L'orientamento tradizionale della Suprema Corte viene di solito sottoposto a critica, da un punto di vista teorico, sul rilievo che la dichiarazione di fallimento – pur ritenuta elemento essenziale e costitutivo della fattispecie - tuttavia non si imputerebbe all'agente, né oggettivamente né soggettivamente.
Da un punto di vista pratico, si osserva inoltre che – in tal modo – si finirebbe per attribuire la responsabilità per il reato di bancarotta anche in relazione a fatti, di gran lunga risalenti nel tempo, che nessun rapporto – né dal punto di vista causale né dal punto di visto soggettivo – hanno con il fallimento dell'impresa: in altri termini, si potrebbe punire una condotta distrattiva del tutto irrilevante rispetto al successivo fallimento.
Occorre allora chiedersi se un atto dispositivo (posto per fini estranei all'impresa), anche se di trascurabile entità e risalente a molti anni prima della dichiarazione d'insolvenza (allorquando il buon andamento dell'impresa non poteva far presagire il fallimento), possa integrare il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale in caso di successivo fallimento.
In merito a tale problematica, si possono evidenziare alcune aperture della Suprema Corte che prendono le mosse dalla considerazione che, nel reato di bancarotta, il bene tutelato è l'interesse dei creditori all'integrità dei mezzi di garanzia, l' “evento giuridico” coincide con il pregiudizio dell'interesse patrimoniale della massa, con la lesione dell'interesse dei creditori ex art. 2740 cod. civ. alla garanzia del patrimonio del debitore (cfr. cfr. Cass. Pen. 24 marzo 2010, n. 16579 e Cass. Pen. 30 gennaio 2006, n. 7555).
Secondo tali pronunce, non ogni atto di disposizione patrimoniale posto in essere dall'imprenditore in bonis per fini estranei all'impresa potrebbe integrare la bancarotta in caso di fallimento. Invero, da un punto di vista oggettivo, la condotta deve comunque essere idonea a determinare uno squilibrio fra attività e passività e, cioè, un pericolo per le ragioni creditorie (bene protetto).
Spetta sempre al giudice il controllo dell'offensività in concreto, valutando l'incidenza dell'atto di disposizione sulla situazione patrimoniale dell'impresa nella quale viene ad inscriversi.
Dal punto di vista soggettivo, pur non richiedendosi la conoscenza dello stato di dissesto ovvero lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, è necessario che l'agente sia stato quantomeno in condizione di prefigurarsi una situazione di pericolo, anche remoto ma concreto, per le ragioni creditorie.

Nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale non è necessario accertare l'esistenza del nesso causale e/o di quello psicologico fra l'atto dispositivo posto in essere dall'agente per fini estranei all'impresa e il fallimento dell'impresa commerciale.
Non dimeno, dal punto di vista materiale, il giudice deve sempre verificare, in concreto, l'offensività della condotta posta in essere, che deve essere idonea a determinare uno squilibrio fra attività e passività e, cioè, un pericolo attuale (ancora in essere alla data del fallimento) per le ragioni creditorie (bene protetto): non risultano, quindi, punibili quelle condotte distrattive la cui potenzialità lesiva si sia già esaurita prima del dissesto dell'impresa.
Dal punto di vista dell'elemento soggettivo, pur essendo sufficiente il dolo generico, l'agente (soprattutto l'extraneus) deve essere comunque in condizione di prefigurarsi una situazione di pericolo, anche remoto ma concreto, per le ragioni creditorie e, cioè, deve essere consapevole di compiere atti previsti ed accettati come capaci di cagionare danno alle ragioni dei creditori: tale consapevolezza dell'agente potrà allora trarsi dalla conoscenza dello stato di dissesto e/o di difficoltà dell'impresa commerciale; dall'entità e/o natura fittizia dell'operazione ovvero da altri fattori; più risalente sarà l'atto di disposizione rispetto alla data del fallimento, più rigorosa dovrà essere la dimostrazione di tale consapevolezza.
Dunque, il dolo deve avere ad oggetto non solo la condotta distrattiva, ma anche la situazione di pericolo per le ragioni creditorie.

Sullo specifico argomento dell'irrilevanza del nesso di causalità si segnalano, tra le numerose altre, Cass. Pen. 12 febbraio 2013, n. 27993; Cass. Pen. 25 ottobre 2012, n. 7545; Cass. Pen. 9 ottobre 2012, n. 232. Sulle apertura in tema di dolo e consapevolezza dell'agente, si evidenziano Cass. Pen. 26 settembre 2011, n. 44933; Cass. Pen. 24 marzo 2010, n. 16579; Cass. Pen. 13 gennaio 2009, n. 9299; Cass. Pen. 21 settembre 2007, n. 39043; Cass. Pen. 27 ottobre 2006, n. 41333; Cass. Pen. 30 gennaio 2006, n. 7555; Cass. Pen. 22 aprile 2004, n. 23675. In dottrina, un riassunto delle critiche mosse all'orientamento tradizionale della giurisprudenza, si può leggere in Perdonò “I reati fallimentari”, Corso di diritto penale d'impresa, 347 ss. Sul punto, si veda anche Pedrazzi, “Diritto Penale”, vol. IV, 1024.
Riferimenti normativi sono gli artt. 216-218 e 220-226 l. fall., nonché gli artt. 40-44 cod. pen.