Concordato con continuità e contratti pubblici: questioni risolte e nuovi problemi nel prima del "nuovo" art. 186-bis, comma 4 l. fall.

Di recente, il legislatore, con riferimento al c.d. concordato preventivo con continuità aziendale, ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico, per il tramite dell'art. 13, comma 11-bis, del D.L. 23 dicembre 2013 n. 145, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014, n. 9, il nuovo comma 4 dell'art. 186–bis l. fall., a mente del quale “successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il Tribunale”.

Tale disposizione, come si vedrà tra poco, fornisce una nuova chiave di lettura dell'art. 38 comma 1, lett. a), il quale prevede che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'art. 186-bis R.D. 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”.

Prima dell'introduzione del nuovo comma 4 dell'art. 186–bis l. fall., infatti, si è posto il problema di comprendere se i soggetti nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione dello stato di concordato preventivo con continuità aziendale possano o meno partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici.

In particolare - premesso che la giurisprudenza amministrativa ritiene che un “procedimento per la dichiarazione della situazione di concordato preventivo con continuità aziendale”, ai sensi dell'art. 186-bis l. fall., possa considerarsi “in corso” fin dal momento della presentazione del ricorso di cui all'art. 161 l. fall. - ci si è chiesti se, con riferimento al periodo intercorrente tra il deposito del ricorso e la pronuncia giudiziale di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, cioè in pendenza di quello che, nella prospettiva dell'art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, sembra da considerarsi “… procedimento per la dichiarazione della situazione” di concordato preventivo con continuità aziendale, l'art. 38, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163/2006 vieti o meno la partecipazione del ricorrente a procedure di affidamento di contratti pubblici. Si sono così prospettate due letture, tra loro antitetiche.

A) Secondo una prima corrente interpretativa, la disposizione di cui si discorre, ponendo un requisito soggettivo di partecipazione alle gare pubbliche, imporrebbe a priori di escludere dalle procedure di affidamento i soggetti nei cui confronti penda un procedimento volto alla ammissione a qualsivoglia tipologia di procedura di concordato preventivo, ivi compresa la procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, e ciò sia nel caso in cui la pendenza della procedura concorsuale preceda la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sia nel caso in cui la pendenza della procedura concorsuale sia successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara (e, comunque, anteriore alla aggiudicazione del contratto pubblico).

L'art. 38, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006 viene, dunque, letto come disposizione che individua un requisito soggettivo di partecipazione relativo alla affidabilità del soggetto, requisito costituito dal non essere sottoposto ad un procedimento volto alla dichiarazione della situazione di concordato preventivo (a prescindere che si tratti di concordato preventivo con continuità aziendale o senza continuità aziendale).

È su questo crinale che si è collocata la parte della giurisprudenza amministrativa che ha ritenuto che l'inciso “salvo il caso di cui all'art. 186 – bis l. fall. …” debba riferirsi soltanto al primo capoverso dell'art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006, e non anche al secondo capoverso.

A suffragio di tale esegesi, si è sostenuto che “la norma richiamata dal cit. art. 38, co. 1, lett. a) del codice dei contratti è chiara nel disporre che la “ammissione” al concordato preventivo con continuità aziendale non preclude, a determinate condizioni, la partecipazione a gare pubbliche né la continuazione dei contratti in corso con amministrazioni pubbliche, mentre la sola presentazione della relativa domanda non comporta la risoluzione del contratto in corso e, se seguìta dall'ammissione ed accompagnata da quelle determinate condizioni, ne consente la continuazione. In particolare, per quanto riguarda la partecipazione a nuove procedure di affidamento non è dubbio che la norma include tra gli effetti dell'ammissione al concordato con continuità, alle dettate condizioni, il ripristino del requisito di cui trattasi; specularmente, deve ritenersi che la stessa norma escluda un effetto siffatto nel periodo intercorrente tra il deposito della relativa istanza-ricorso ed il decreto del Tribunale conclusivo del procedimento di ammissione (artt. 162 o 163 l. fall.). Il disposto del ripetuto art. 38, co. 1, lett. a), conferma puntualmente siffatta conclusione, laddove fa “salvo il caso di cui all'articolo 186-bis” della legge fallimentare ponendone il relativo inciso tra la prevista preclusione per le imprese che versino nello stato di fallimento, liquidazione coatta e concordato preventivo e la disposizione che equipara tali imprese a quelle in cui sia in corso il procedimento per la dichiarazione di tali situazioni. Più precisamente, l'inciso “salvo il caso di cui all'art 186-bis” fa sèguito all'elencazione dei soggetti esclusi in quanto “si trovano in stato (…) di concordato preventivo”, quindi si riferisce al soggetto che “si trova” nello stato di concordato preventivo con continuità aziendale, cioè nei cui confronti il tribunale abbia dichiarato detto stato ai sensi dell'art. 163 l. fall.; lo stesso inciso è conchiuso, precede ed è separato con virgola dalla successiva dizione “o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”, cioè degli ulteriori soggetti esclusi, tra i quali, dunque, rientra l'impresa nei cui riguardi sia in corso il procedimento per l'anzidetta dichiarazione. Vale a dire che, diversamente (ed a prescindere dall'inequivoco testo dell'art. 186-bis l. fall. a cui fa rinvio), la norma sarebbe stata formulata ponendo l'inciso derogatorio al termine della disposizione, mentre, poiché la disgiuntiva “o” è collocata dopo ed al di fuori della deroga, la deroga stessa non comprende l'ipotesi in cui sia pendente la procedura per l'ammissione al concordato con continuità aziendale. Inoltre, trattandosi appunto di deroga all'ordinario regime dei requisiti di carattere generale (i quali, com'è noto, devono sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara e permanere per tutta da durata dell'appalto), non ne è consentito il superamento del dato letterale mediante un'interpretazione estensiva ..., peraltro non autorizzata neppure dalla ratio legis desumibile dalla normativa in parola. Difatti, da un lato appare evidente che in fase esecutiva dei contratti pubblici, nel vietare la risoluzione automatica dei contratti in corso per effetto del deposito del ricorso che dà inizio al particolare procedimento in discorso, il d.l. n. 83 del 2012 mira a consentire alle imprese in crisi, le quali abbiano iniziato e diligentemente coltivato il relativo procedimento fino a conseguire “l'ammissione”, di continuare – a precisate, ulteriori condizioni – l'esecuzione del contratto (comma 3 dell'art. 186-bis), in tal modo agevolando la possibilità che esse pervengano a soddisfare (sia pur parzialmente) i creditori e nel contempo a superare la crisi anche a salvaguardia delle risorse già impiegate e dell'occupazione dei lavoratori già impegnati. Dall'altro lato, è ugualmente evidente che, nella anteriore fase dello svolgimento della gara e fino alla stipulazione del contratto, in cui non vi sono lavori, servizi o forniture in corso né lavoratori già impegnati, tale normativa ha inteso trovare un punto di equilibrio tra:

• la

  tutela

  dell'impresa

  ammessa

  al

  concordato ai sensi dell'art. 163 l. fall. (in

  ordine

  alla

  quale è stata quindi già accertata la ricorrenza dei presupposti che le rendano possibile evitare il fallimento e continuare la propria attività,
  perciò anche portare regolarmente a termine l'eventuale contratto con la p.a.), che intenda partecipare alla nuova gara e che fornisca alla stazione appaltante le ulteriori garanzie di legge (rappresentate dalla relazione del professionista e dall'impegno di altro operatore: co. 4),

• la

  tutela

  dell'interesse pubblico

  specifico

  alla

  realizzazione dei lavori o

  all'acquisizione

  dei

  beni o servizi oggetto di quell'appalto, sotteso alla

  procedura

  di

  gara, inibendo alla stessa stazione appaltante di ammettere a

  gara

  e di affidare l'appalto stesso ad un soggetto di cui sia a

  ncora

  dubbia

  l'idoneità

  ad

  eseguire

  il

  contratto per aver solo inoltrato un'istanza della quale sia incerto l'esito positivo di cui al cit. art. 163 l. fall., ben potendo quell'istanza dar luogo al provvedimento dichiarativo dell'inammissibilità

  della

  prop

  osta

  concordataria previsto dall'art. 162 l. fall., con conseguente

  nocumento

  al

  detto interesse pubblico specifico.

In altri termini, le modifiche alla legge fallimentare ed all'art. 38 del codice dei contratti introdotte dal d.l. n. 83 del 2012, come convertito, conciliano le esigenze di salvaguardia delle imprese in crisi, nel quadro del sostegno e dell'impulso al sistema produttivo del Paese tesi a fronteggiare l'attuale situazione generale di congiuntura economico-finanziaria e sociale, con le esigenze di pari spessore del conseguimento effettivo degli obiettivi di stabilità e di crescita.

E ciò evidentemente anche attraverso la sostanziale conferma, pure con riguardo al concordato preventivo con continuazione di cui all'art. 186-bis l. fall. ed eccettuata l'unica ipotesi ivi prevista della “ammissione” già intervenuta, dei principi fondamentali dell'attività di scelta del contraente della p.a.; principi posti dall'art. 2 del codice dei contratti pubblici, secondo cui “L'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità …”. Invero, ove si accedesse alla tesi dell'effetto escludente dalla gara non al momento della presentazione dell'istanza ex art. 161 l. fall., bensì a quello della non ammissione ex successivo art. 162, non v'è dubbio che si verrebbe a creare una situazione di incertezza ed indeterminatezza anche temporale della gara stessa, quindi resterebbero disattesi i predetti principi, segnatamente, oltre che di par condicio tra concorrenti, di economicità, efficacia e tempestività con ovvia ricaduta sull'intera attività amministrativa e sul perseguimento dell'interesse pubblico generale, tenuto altresì conto – come bene sottolineato dal primo giudice

• del caso frequente in cui il finanziamento degli appalti sia condizionato dal rispetto di termini perentori per la conclusione delle procedure e l'esecuzione degli appalti stessi. In conclusione, la novella del 2012 ha inteso, si, incentivare la tempestiva emersione di criticità ed il ritorno in bonis dell'impresa o la conservazione dell'azienda “in esercizio”, ma nella materia delle gare pubbliche ha circondato di cautele l'applicazione di tale normativa di favore, sia richiedendo in ogni caso opportune garanzie, sia limitando la partecipazione al concorrente in status di sottoposto a concordato con continuità, con conseguente permanere della preclusione qualora prima della scadenza del termine prefissato per la presentazione delle istanze di partecipazione alla gara l'iter iniziato dall'imprenditore non sia approdato al decreto del tribunale di ammissione del ricorrente al concordato con continuità e di formale apertura della procedura di concordato finalizzata all'omologazione”.

B) Secondo una diversa corrente interpretativa, invece, deve ritenersi che l'inciso “salvo il caso di cui all'art. 186 – bis…” si riferisca tanto al primo, quanto al secondo capoverso dell'art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 e che, quindi, debbano essere esclusi dalle procedure di affidamento soltanto i soggetti nei cui confronti sia in corso un procedimento volto alla ammissione a concordato preventivo senza continuità aziendale, da ciò derivando che i soggetti nei cui confronti sia in corso un procedimento volto alla ammissione a concordato preventivo con continuità aziendale possono senz'altro partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici, e ciò sia nel caso in cui la pendenza della procedura concorsuale preceda la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sia nel caso in cui la pendenza della procedura concorsuale sia successiva alla presenza della domanda di partecipazione alla gara (e, comunque, anteriore alla aggiudicazione del contratto pubblico).

Il non essere sottoposto a procedimento per la dichiarazione della situazione di concordato preventivo con continuità aziendale, non è considerato da questa corrente interpretativa come requisito soggettivo di partecipazione alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici.

A sostegno di siffatta lettura si sottolinea che l'esclusione della partecipazione alle gare pubbliche delle imprese che abbiano presentato domanda di ammissione a concordato preventivo con continuità aziendale si appalesa come “limitativa e discriminatoria del diritto alla libera iniziativa economica privata e in contrasto con l'art. 41 della Costituzione come interpretato da ultimo dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 46 del 13 marzo 2013, con la quale ha sancito che “eventuali restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa economica debbano trovare puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale”, che non sembrano ricorrere nel caso dell'impresa che chieda o sia ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale, il cui istituto tende proprio ad evitare che le imprese in tale situazione escano dal mercato con danno per l'economia generale”. Pertanto, deve ritenersi che “alla luce delle finalità della legge di riforma che ha quale obiettivo quello di guidare l'impresa oltre la crisi e ciò nell'interesse anche del mercato e degli stessi creditori, non trova spazio l'interpretazione dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 … che vorrebbe l'esclusione dalla gara di un'impresa che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, in base ad un'interpretazione estensiva della norma e ad un asserito effetto retroattivo della domanda di ammissione al concordato preventivo, ovvero a tempo antecedente la presentazione dell'istanza di ammissione (nel caso in esame l'offerta è stata presentata dalla società prima che fosse presentata la domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale). Inibire all'impresa di partecipare alle gare per affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l'ammissione al concordato (periodo che potrebbe protrarsi anche per un semestre) palesemente confligge con la finalità della norma volta a preservare la capacità dell'impresa a soddisfare al meglio i creditori attraverso l'acquisizione di nuovi appalti”. Si aggiunge, poi, che “il punto di equilibrio tra la previsione dell'art. 38, comma 1, lett. a) e l'art. 186-bis della legge fallimentare va individuato nella possibilità dell'azienda in crisi che abbia chiesto l'ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale di concorrere alle gare e di acquisire le relative commesse, solo se in grado di fornire, qualora risulti aggiudicataria, ma comunque entro il momento dell'aggiudicazione definitiva, la documentazione prevista dall'art. 186-bis, comma 4 della legge fallimentare”.

E' difficile stabilire quale delle due correnti interpretative appena illustrate sia la più condivisibile.

In questa sede, tuttavia, ci si permette di evidenziare che l'argomento interpretativo letterale applicato all'art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 isolatamente considerato – diversamente da quanto sostenuto dalla corrente illustrata sub A) – sembra far propendere per l'esegesi prospettata dall'orientamento descritto sub b): il secondo capoverso di siffatta disposizione, infatti, mediante l'uso del sintagma “…tali situazioni…” opera un vero e proprio rinvio all'intero primo capoverso, richiamando tachigraficamente tutte le situazioni menzionate da quest'ultimo, e cioè: “stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”. Da ciò deriva che, almeno se ci si limita alla parola del legislatore, la presentazione di una domanda per l'ammissione ad un concordato preventivo con continuità aziendale – anche ove effettuata dopo la presentazione alla domanda di partecipazione ad una gara pubblica - non può, di per se stessa, impedire la partecipazione a quest'ultima.

Si noti, peraltro, che l'esegesi da ultimo prospettata pone l'interprete di fronte ad una situazione alquanto particolare, nel senso che la possibilità di partecipare alla gara pubblica viene, di fatto, a dipendere esclusivamente dalla qualificabilità dell'istanza di concordato come “istanza di concordato con continuità aziendale”, situazione dalla quale scaturiscono ulteriori problemi, nel senso che la stazione appaltante deve procedere alla interpretazione del contenuto di un atto (l'istanza di concordato) sostituendosi al soggetto strutturalmente deputato dalla legge a compiere tale operazione (cioè, il giudice ordinario), e ciò almeno nei casi in cui quest'ultimo non abbia ancora avuto modo di pronunciarsi al riguardo.

Le diverse interpretazioni dell'art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 prospettate nel paragrafo precedente devono essere oggi riviste dalla luce del “nuovo” art. 186 - bis, comma 4 l. fall.

In questa prospettiva, due dati paiono alquanto sicuri (stando, almeno, al dato letterale):

1. nel periodo intercorrente tra il deposito del ricorso e la pronuncia giudiziale di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale la partecipazione a procedure di affidamento è senz'altro ammessa, purché autorizzata dal Tribunale;
2. se sussiste l'autorizzazione del Tribunale e quest'ultimo non ha ancora ammesso il concorrente al concordato preventivo con continuità aziendale dichiarando aperta, con decreto, la procedura ai sensi dell'art. 163 l. fall. (e nominando il commissario), la Amministrazione procedente non sembra poter mettere in discussione la partecipazione alla gara del concorrente autorizzato basandosi su ragioni collegate a profili attinenti alla procedura di concordato (adducendo, per esempio, a motivo della esclusione la mancanza dei documenti previsti dall'attuale art. 186 – bis, comma 5, lett. a) e lett. b)).

Restano tuttavia aperte numerose problematiche.

A) La prima riguarda il rapporto temporale tra la autorizzazione del Tribunale e la partecipazione alla procedura di affidamento: in questo senso occorre chiedersi se l'autorizzazione del Tribunale debba intervenire prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara per l'affidamento del contratto pubblico, oppure se essa possa intervenire anche nel corso del procedimento di affidamento. Le soluzioni prospettabili sono diverse a seconda che l'effettivo rilascio della autorizzazione da parte del Tribunale sia considerato o meno come requisito soggettivo di partecipazione alla procedura di affidamento.

• E

  così, secondo una prima lettura - premesso che i requisiti soggettivi di

  partecipazione

  ad

  una

  gara per l'assegnazione di un contratto pubb

  lico

  debbono sussistere fin dal momento della presentazione della domanda e per

  tutto

  il corso

  del procedimento di gara fino al momento dell'aggiudicazione, in quanto sussiste l'esigenza della stazione appaltante di verificare l'affidabilità

  del

  soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa

  -

  si

  potrebbe

  sostenere

  che

  dal

  combinato disposto costituito dall'art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 e dall'art. 186 – bis, comma 4 l. fall. debba evincersi che l'autorizzazione del Tribunale ha ad oggetto la valutazione della affidabilità (dal punto di vista della solvibilità) del concorrente che ha presentato domanda di partecipazione alla procedura per la stipulazione di un contratto pubblico: in questa prospettiva, dunque, l'interesse pubblico tutelato dal provvedimento giurisdizionale autorizzativo sarebbe quello alla stabilità e alla celerità delle procedure ad evidenza pubblica.La avvenuta concessione della autorizzazione costituirebbe, dunque, requisito soggettivo della partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e, pertanto, essa dovrebbe necessariamente precedere la domanda di partecipazione alla gara. Il mancato rilascio dell'autorizzazione del Tribunale prima della presentazione della domanda implicherebbe, pertanto, la esclusione dalla procedura di affidamento del contratto pubblico del concorrente che ha presentato istanza per la ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale.Secondo questa lettura, ogni volta che l'autorizzazione del Tribunale non intervenga prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara per la quale l'autorizzazione è richiesta, la P.A. procedente dovrebbe comunque escludere il concorrente.Di conseguenza, ove nel corso di una gara uno dei partecipanti depositasse ricorso per l'ammissione a concordato preventivo con continuità aziendale, costui dovrebbe essere escluso dalla gara stessa.Si noti che questa lettura fa sì che non possa mai realizzarsi nella realtà l'ipotesi in cui la stazione appaltante debba procedere ad una qualificazione del contenuto dell'istanza di concordato prima che ciò sia stato fatto dal Tribunale.

• Se

  invece si ritiene che l'art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n

  .

  163

  del

  2006 non abbia mai impedito la partecipazione alle procedure di affidamento ai soggetti nei cui confronti sia pendente un procedimento volto alla dichiarazione di concordato preventivo con continuità aziendale, e che, dunque, la mancata presentazione della istanza per la ammissione al procedimento per la dichiarazione di concordato preventivo non abbia mai

  rappresentato,

  ai

  sensi dell'art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, un

  requisito

  soggettivo

  di

  partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, si potrebbe sostenere che dal combinato disposto costituito

  dall'art.

  38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 e dall'art. 186 –

  bis,

  comma 4 l. fall. debba desumersi che neppure il pronunciamento autorizzativo del Tribunale possa essere qualificato come requisito soggettivo

  di

  partecipazione, dovendosi piuttosto ritenere che sia soltanto l'eventuale

  diniego

  di autorizzazione emanato dal Tribunale a rappresentare una causa

  “esterna”

  ostativa

  alla

  partecipazione alle p

  rocedure

  di affidamento, diversa dalla sopravvenuta carenza di un requisito soggettivo.Secondo questa lettura, oggetto della valutazione del Tribunale in sede di autorizzazione non dovrebbe essere tanto la affidabilità del concorrente nella prospettiva della stipulazione del contratto pubblico quanto piuttosto la congruenza della eventuale stipulazione del contratto pubblico con il Piano presentato ai sensi dell'art. 186 – bis, comma 2, L. F. o, in alternativa (e più semplicemente), i fatti e gli interessi sottesi alla natura straordinaria della operazione.Un'interpretazione siffatta potrebbe, forse, trovare suffragio nel (e contemporaneamente giustificare il) fatto che il legislatore dell'art. 13, comma 11-bis, D.L. 23 dicembre 2013 n. 145, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014, n. 9 abbia individuato la legge fallimentare e non il codice degli appalti (d.lgs. n. 163 del 2006) come sede della disposizione normativa che prevede l'autorizzazione del Tribunale.In questa prospettiva, la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica di un soggetto che abbia presentato al Tribunale la domanda di ammissione a concordato preventivo con continuità aziendale potrebbe, al più, essere impedita dalla stazione appaltante soltanto dopo l'eventuale diniego di autorizzazione emanato dal Tribunale, costituendo tale diniego causa “esterna” ostativa alla partecipazione stessa.Pertanto, laddove nel corso di una gara uno dei partecipanti depositasse ricorso per l'ammissione a concordato preventivo con continuità aziendale, ciò di per sé non implicherebbe – visto l'immutato tenore lettera dell'art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 - la esclusione dalla gara stessa.Anche in questo caso, l'ipotesi in cui la stazione appaltante debba procedere ad una qualificazione del contenuto dell'istanza di concordato prima che ciò sia stato fatto dal giudice non ha modo di manifestarsi nella realtà, posto che, fino a quando non interviene un eventuale diniego di autorizzazione, non vi è per la amministrazione procedente alcuno spazio di valutazione, non costituendo la autorizzazione del Tribunale un requisito generale soggettivo di partecipazione alla gara.

E' difficile dire quale delle due interpretazioni appena prospettate sia quella più corretta: prevedibilmente, visto quanto si è illustrato nel primo paragrafo del presente contributo, finiranno col manifestarsi nella realtà entrambe.

Peraltro, ragionando sulla lettera del nuovo art.186 – bis, comma 4 l. fall., giova evidenziare che se il legislatore avesse voluto impedire tout court la partecipazione alle gare dei concorrenti che, dopo aver presentato istanza per la ammissione a concordato preventivo con continuità aziendale, non hanno ancora chiesto o ottenuto la autorizzazione al Tribunale a partecipare alla gara (cioè, se il legislatore avesse voluto considerare l'aver ottenuto la autorizzazione del Tribunale alla stregua di un requisito soggettivo generale di partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici): avrebbe, forse, dovuto subordinare all'autorizzazione medesima non tanto – come invece fa - “la partecipazione alle procedure di affidamento”, quanto piuttosto la “presentazione della domanda di partecipazione alle procedure di affidamento”; e avrebbe, forse, dovuto collocare la disposizione di cui si discorre all'interno dell'art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 (non a caso intitolato “requisiti di ordine generale”), espressamente dedicato alle procedure di affidamento di contratti pubblici, e non all'interno del “nuovo” art. 186-bis, comma 4 l. fall., che invece è espressamente dedicato al concordato preventivo con continuità aziendale.

In questo modo, probabilmente, non si sarebbero creati equivoci.

B) La seconda problematica interpretativa – cui si è già accennato poc'anzi - posta dalla nuova disposizione di cui all'art. 186–bis, comma 4, l. fall. riguarda i presupposti sulla base dei quali il Tribunale deve decidere se autorizzare o meno la partecipazione alla gara.

Al riguardo, il legislatore non dice alcunché. Due paiono le soluzioni prospettabili.

Da un lato, se si aderisce all'idea secondo cui l'autorizzazione del Tribunale non costituisce un requisito soggettivo di partecipazione alla procedura di affidamento del contratto pubblico, si potrebbe ritenere che il Tribunale debba valutare la mera congruenza della eventuale esecuzione del contratto pubblico oggetto della procedura di affidamento con il Piano depositato, ai sensi dell'art. 186-bis, comma 2 l. fall., davanti al Tribunale stesso unitamente all'istanza per l'ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, procedendo alla selezione e alla valutazione dei fatti e degli interessi ritenuti all'uopo rilevanti.

Dall'altro lato, se si aderisce invece alla idea secondo cui l'autorizzazione costituisce un requisito soggettivo di partecipazione alla procedura di affidamento del contratto pubblico, sarebbe opportuno che si affermasse presso i Tribunali la prassi di richiedere che la istanza di autorizzazione alla partecipazione alla gara pubblica sia corredata dai documenti richiesti dall'attuale comma 5, lett. a) e b) dell'art. 186 bis l. fall.

In questo modo vi sarebbe un vaglio preventivo del giudice che giustificherebbe (e riempirebbe) il silenzio del legislatore dell'art. 186–bis, comma 4, l. fall. relativamente ad obblighi del concorrente di presentazione alla amministrazione che cura il procedimento volto alla stipulazione del contratto pubblico di documenti ulteriori e diversi rispetto alla autorizzazione, espressamente destinati a comprovare la sussistenza del requisito soggettivo di affidabilità del concorrente.

Il che, peraltro, sarebbe coerente con l'art. 186 – bis, comma 5, l. fall. relativo alla ipotesi in cui la partecipazione ad una gara pubblica sia successiva al provvedimento del Tribunale con il quale è ammesso il concordato preventivo con continuità aziendale: in quest'ultimo caso, infatti, il concorrente deve presentare direttamente alla amministrazione pubblica i documenti previsti dal quinto comma perché il Tribunale ha già precedentemente effettuato la sua valutazione circa l'opportunità, in termini generali, della continuità aziendale.

Si noti che la prassi suggerita consentirebbe di risolvere l'ulteriore problema che viene a porsi laddove, dopo la concessione dell'autorizzazione, il Tribunale, a gara in corso, decida di non ammettere il ricorrente al concordato preventivo con continuità aziendale: in tal caso, assieme alla esclusione del concorrente “bocciato” (per revoca implicita della autorizzazione, con conseguente carenza sopravvenuta di un requisito soggettivo di partecipazione, ove si aderisca all'idea che l'autorizzazione costituisce un requisito soggettivo; oppure per sopravvenienza di una causa ostativa, ove si aderisca all'idea che la mancata autorizzazione costituisca, per l'appunto, causa ostativa), vi sarebbe il subentro, al posto di quest'ultimo, dell'impresa c.d. ausiliante contemplata dall'art. 186 – bis, quinto comma, lett. b) l. fall., subentro che consentirebbe di garantire il soddisfacimento dell'interesse pubblico alla speditezza e alla stabilità delle procedure di affidamento di contratti pubblici.

In alternativa, e con gli stessi risultati, si potrebbe sostenere – come è stato fatto in dottrina –che l'amministrazione procedente, pur nel silenzio della legge, possa comunque prevedere nel bando che il concorrente che abbia ottenuto la autorizzazione del Tribunale sia comunque tenuto a presentare alla stazione appaltante i documenti contemplati dall'attuale art. 186 – bis, comma 5, lett. a) e lett. b) l. fall., da ciò derivando che, in caso di sopravvenuta mancata ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, vi sarebbe il subentro della c.d. impresa ausiliante. Si noti, tuttavia, che un'opzione siffatta sembra confliggere con la lettera del “nuovo” art. 186 – bis, comma 4, l. fall. nella parte in cui esso si limita a subordinare la partecipazione alla gara alla autorizzazione del Tribunale.

Comunque sia, anche in questo caso sarebbe opportuno un intervento chiarificatore del legislatore.