Il concordato nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi

Nella vigenza della legge Prodi, pur in mancanza di una specifica disciplina del concordato, lo stesso si riteneva nondimeno ammissibile, in ragione del generale rinvio alle previsioni in tema di liquidazione coatta amministrativa da parte dell'art. 1 della stessa legge n. 95/1979.

Peraltro, erano dibattute numerose questioni, in considerazione della problematica compatibilità dell'istituto con le finalità conservative della procedura.

Sotto un primo profilo, oltre alle ipotesi di concordato per garanzia e per cessione dei beni, si era discusso, almeno in dottrina, se potesse configurarsi quella con assuntore. Se secondo alcuni poteva affermarsene senz'altro l'ammissibilità, per altri la stessa poteva riconnettersi soltanto al venir meno del piano di risanamento ovvero alla sua compatibilità col medesimo.

Nella trascorsa disciplina, si riteneva che il concordato potesse essere proposto dopo l'esecutività dello stato passivo e tenuto conto della presentazione del piano di risanamento con cui andava raffrontata la proposta.

La proposta poteva assumere il contenuto più diverso ed era soggetta all'autorizzazione dell'autorità di vigilanza, il cui diniego poteva essere impugnato dinanzi al giudice amministrativo.

La proposta doveva essere munita del parere del commissario straordinario e del comitato di sorveglianza ed essere presentata dal debitore, al quale la legge attribuiva la legittimazione esclusiva, anche se non si era esclusa, de iure condendo, l'opportunità di attribuire anche al commissario un potere d'iniziativa.

Il tribunale emetteva un giudizio di convenienza in rapporto alla posizione dei creditori ed al risultato dell'esecuzione del concordato rispetto all'esito normale della procedura.

La tutela di ogni altro interesse era demandata all'autorità di vigilanza, salva la facoltà del giudice ordinario di disapplicare l'atto amministrativo, in caso di lesione di diritti soggettivi. Se la proposta non veniva approvata, la procedura di amministrazione straordinaria proseguiva secondo il programma originariamente formulato. La sentenza resa dal tribunale sul concordato era appellabile e ricorribile per cassazione.

All'adempimento del concordato eseguito sotto la vigilanza del commissario straordinario e del comitato di vigilanza seguiva il provvedimento di cessazione della procedura da parte dell'autorità di vigilanza.

La legge Prodi-bis ha invece introdotto una specifica disciplina del concordato proposto nel corso una procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi.

In particolare, l'art. 78 prevede che dopo il deposito dello stato passivo definitivo, di cui all'art. 97 legge fallimentare, il Ministro dell'Industria (rectius, il Ministro dello Sviluppo Economico), su parere del commissario straordinario, sentito il comitato di vigilanza, può autorizzare l'imprenditore insolvente oppure un terzo a proporre al tribunale un concordato.

Se si tratta di società è necessario che la proposta sia approvata, trattandosi di società in nome collettivo ed in accomandita semplice, dai soci che rappresentino la maggioranza assoluta del capitale, mentre per le società per azioni ed a responsabilità limitata, nonché per quelle cooperative si richiede l'approvazione dell'assemblea straordinaria, salvo che tali poteri siano stati delegati agli amministratori.

Rispetto alla legislazione precedente, è stata introdotta una novità di rilievo, ossia la possibilità che la proposta sia presentata da un terzo, tenendo conto delle indicazioni della dottrina e di quanto previsto nei progetti di riforma della legge fallimentare in seguito modificata anch'essa in senso analogo, e nell'intento di agevolare la soluzione del risanamento dell'impresa ed al contempo evitare che determinati atteggiamenti ostruzionistici dell'imprenditore impediscano di realizzare concrete soluzioni del dissesto.

In dottrina si è posto l'interrogativo sul termine entro il quale la proposta di concordato può essere presentata. Se, da un lato, si tende ad escludere che la presentazione della domanda di concordato debba necessariamente avvenire prima della scadenza del programma, dall'altro si è del parere che essa debba, comunque, intervenire prima della conversione dell'amministrazione straordinaria in fallimento. In caso di presentazione della proposta di concordato, la conversione è preclusa, ma può nuovamente intervenire se la proposta è rigettata.

Si pone, ancora, l'interrogativo di quale sorte possa avere il programma, soprattutto quello di cessione, e se risulti incompatibile con il contenuto della proposta. Non può non considerarsi, infatti, che generalmente l'assuntore del concordato tende a diventare naturale destinatario del patrimonio del debitore e questa peculiare connotazione non può non risultare inconciliabile con l'esito normale del procedimento.

Non diversamente l'ipotesi della ristrutturazione economica o finanziaria, e gli inevitabili oneri che ne conseguono, potrebbero modificare sensibilmente la situazione patrimoniale che è stata oggetto della proposta e potrebbero anche venire meno le condizioni per l'omologazione. D'altra parte, ipotizzare che con la presentazione della proposta di concordato si debba sospendere l'esecuzione del programma di risanamento o lo si debba modificare in dipendenza del concordato appare inaccettabile, tanto più che sino al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione tutto è tamquam non esset e non può che valere il principio della esecutività della procedura concorsuale.

Potrebbe anche scadere il termine stabilito dalla legge per la realizzazione del programma e potrebbe accadere che si debba procedere alla conversione dell'amministrazione straordinaria in fallimento: anche in questa ipotesi, ci si chiede se il procedimento di concordato possa proseguire nella successiva fase concorsuale, non trascurandosi di considerare che nella procedura conservativa esso è regolato dalla disciplina della liquidazione coatta amministrativa ed in quella liquidatoria da quella fallimentare.

Appare ragionevole la tesi per la quale la presentazione della proposta di concordato dovrebbe avvenire prima dell'esecuzione del programma di risanamento, in modo che essa possa essere resa compatibile con le iniziative del commissario straordinario ed inserirsi come uno strumento di sbocco del piano di recupero aziendale.

Quanto al contenuto della proposta, l'ampia formula contenuta nell'art. 214, secondo comma, legge fallimentare, al quale rinvia l'art. 78 D.Lgs. n. 270/1999, consente di configurare tutte le ipotesi di concordato e, quindi, quella per garanzia, per assunzione e per cessione.

Dovrebbe essere ammessa, sotto altro profilo, la revocabilità e la modificabilità della proposta, sebbene resti dubbio, analogamente a quanto avviene per il fallimento, il limite di tempo entro cui tale manifestazione di volontà del debitore può intervenire. Sul punto, nella giurisprudenza di merito edita è stato affermato che la proposta può essere modificata nel suo contenuto sino al momento dell'omologazione soltanto se risultano presenti tutti gli elementi originari con l'aggiunta di altri immediatamente definibili vantaggiosi per i creditori, e che la modificazione della proposta, avente un contenuto peggiorativo rispetto a quella originariamente formulata, è ammissibile sino al momento della consultazione dei creditori.

La proposta di concordato deve avvenire in forma scritta e contenere l'offerta di una percentuale ai creditori chirografari, oltre al pagamento per intero dei crediti privilegiati e delle spese di procedura, i tempi entro cui i devono essere eseguiti gli adempimenti assunti ed essere prestate adeguate garanzie.

L'autorizzazione del Ministro dello Sviluppo Economico alla presentazione della proposta di concordato deve tener conto della sua convenienza e della sua compatibilità col fine conservativo della procedura. Quindi, rispetto alla proposta di concordato fallimentare ed alla valutazione che compie il giudice delegato, all'autorità amministrativa è richiesto un particolare apprezzamento della sua compatibilità con la finalità recuperatoria dell'impresa.

Il provvedimento dell'autorità amministrativa deve essere necessariamente emanato, ma è discrezionale e può essere soggetto ad impugnazione davanti al giudice amministrativo per vizi di legittimità e di merito.

La proposta di autorizzazione del concordato deve essere presentata nella cancelleria del tribunale del luogo della dichiarazione dello stato d'insolvenza, unitamente al parere del commissario straordinario e del comitato di sorveglianza, ed è pubblicata nelle forme disposte dalla legge.

E' richiamata, quanto agli aspetti non specificamente regolati, dal terzo comma dell'art. 78 legge Prodi-bis, la disciplina dettata dall'art. 214 l.fall. in tema di liquidazione coatta amministrativa, disciplina anch'essa significativamente modificata negli anni 2006-2007: il rinvio operato a tale disposizione della legge fallimentare deve intendersi come “formale”, sicché sarà considerata la regolamentazione attualmente stabilita da tale norma.

I creditori non sono chiamati a votare la proposta, ma entro il termine di trenta giorni possono proporre opposizione; questa deve essere comunicata al commissario straordinario.

L'opposizione può essere proposta dai creditori e dagli altri interessati nel termine perentorio di trenta giorni, decorrente per i creditori dalla comunicazione e per gli altri interessati dall'esecuzione delle formalità pubblicitarie.

Il tribunale, sentito il parere dell'autorità che vigila sulla liquidazione, decide sulle opposizioni e sulla proposta di concordato con decreto in camera di consiglio. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 129, 130 e 131: sono quindi richiamati gli aspetti processuali dell'omologazione, compresi i mezzi di gravame, e dell'acquisizione di efficacia di giudicato del decreto che, pubblicato a norma dell'art. 17 e notificato alle parti a cura della cancelleria, è impugnabile con ricorso per cassazione entro trenta giorni dalla notificazione.

Il tribunale, se approva il concordato, deve motivare il provvedimento e spiegare le ragioni d'infondatezza dell'opposizione; se accoglie l'opposizione, rigetta la proposta. In entrambi i casi il tribunale non può modificare il contenuto della proposta.

Con riguardo alla tutela dei diritti dei creditori nel concordato della liquidazione coatta amministrativa, stabilendo principi che possono operare anche nella fattispecie in esame, la S.C. ha chiarito che la valutazione della sussistenza di un interesse pubblico alla salvaguardia della funzione produttiva e all'eventuale ritorno in bonis dell'impresa in alternativa alla liquidazione è demandata esclusivamente all'autorità giudiziaria, essendo l'autorizzazione alla presentazione della proposta di concordato indipendente dall'approvazione dei creditori, precisando che, tuttavia, gli interessi del ceto creditorio sono comunque salvaguardati dalla previsione della facoltà di proporre opposizione e dal fatto che i beni dell'impresa destinati al loro soddisfacimento non possono essere distratti da tale destinazione senza indennizzo. In sostanza, pur ammesso che la finalità del concordato nella liquidazione coatta amministrativa sia la sopravvivenza dell'impresa, non è tuttavia possibile raggiungere questo scopo sottraendo parte dell'attivo alla sua naturale destinazione di soddisfacimento dei creditori. Pertanto, in tema di concordato nella liquidazione coatta amministrativa, l'interesse pubblico alla prosecuzione dell'attività d'impresa giustifica la scelta, non sindacabile dai creditori sociali, di preservare nella liquidazione l'unità dell'azienda, ma non anche la sottrazione alla liquidazione di tutto o parte dell'attivo per destinarlo alle necessità della prosecuzione dell'impresa insolvente, che comporterebbe un ingiustificato sacrificio delle ragioni dei creditori, cui resterebbe addossato l'onere finanziario della ricapitalizzazione dell'impresa insolvente, e, a favore dell'impresa, l'attribuzione di un beneficio non altrimenti riconosciuto nella materia fallimentare.

Sotto altro profilo, la S.C. ha chiarito - affermando un principio che appare applicabile anche al concordato in esame - che, in tema di concordato proposto nell'ambito della liquidazione coatta amministrativa, non è possibile un trattamento differenziato dei creditori suddivisi in classi anche successivamente alla novellazione della legge fallimentare ad opera del D.Lgs. 9 gennaio 2006 n. 5, in quanto le disposizioni sul concordato fallimentare non sono applicabili a quello disciplinato ex art. 214 l. fall.

In forza del rinvio contenuto nella disposizione in esame all'art. 214, ultimo comma, il commissario straordinario, con l'assistenza del comitato di sorveglianza, vigila sull'esecuzione del concordato.

E' applicabile l'art. 136 in ordine all'accertamento della completa esecuzione del concordato.

Il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori all'apertura della procedura, compresi quelli che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo. Questi, a loro volta, non possono pretendere dal debitore di più di quanto sia stato distribuito col concordato e non possono avvalersi delle garanzie prestate dal terzo.

Per l'ipotesi di concordato con assuntore è prevista la responsabilità anche per le obbligazioni non insinuate e può essere anche pattuita una clausola di esonero dalla responsabilità di tali crediti per l'assuntore.

E' stato peraltro più volte ribadito dalla S.C. che, in tema di ammissione allo speciale concordato del debitore in amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, non trova applicazione l'art. 135, comma secondo, l. fall., che, per il concordato del fallito, assicura ai creditori la conservazione dell'azione per l'intero credito contro i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso, escludendo che l'adempimento del concordato estingua la fideiussione prestata in favore del creditore concorsuale.

A seguito dell'approvazione del concordato, le azioni revocatorie non cedute all'assuntore non sono più procedibili, mentre possono essere proseguiti i giudizi di opposizione a stato passivo e quello di opposizione alla sentenza dichiarativa dello stato d'insolvenza.

Il legislatore, nel regolare il concordato, ha richiamato le disposizioni dettate dall'art. 214 legge fallimentare, ma non quelle relative alla risoluzione ed all'annullamento del concordato: peraltro, in dottrina prevale l'impostazione secondo cui anche tale regolamentazione debba trovare applicazione in forza del richiamo contenuto in via generale alla disciplina dettata per la liquidazione coatta amministrativa, anche ex art. 36 D.Lgs. n. 270/1999.

Pertanto, nell'ipotesi di mancata esecuzione del concordato, su ricorso del commissario liquidatore ovvero di uno o più creditori, che deve essere presentato non oltre un anno dall'ultimo adempimento previsto nella proposta, il tribunale ne pronuncia la risoluzione con sentenza in camera di consiglio, reclamabile ex art. 18 l.fall.

Inoltre, su richiesta degli stessi creditori o del commissario, il concordato può essere annullato ex art. 138 l.fall., i.e. a fronte dell'inadempimento del debitore, del garante o dell'assuntore. Tale inadempimento può consistere nel mancato pagamento dei crediti privilegiati o chirografari alle scadenze stabilite nella proposta approvata oppure nella mancata costituzione delle garanzie promesse. Nell'ipotesi di accoglimento di tale azione, sarà riaperta la procedura di amministrazione straordinaria.

Il concordato fallimentare della società di persone determina la cessazione del fallimento personale dei soci, i quali restano obbligati solo per la percentuale riconosciuta ai creditori sociali.

Secondo alcuni, i creditori particolari dei soci conservano il diritto di essere soddisfatti delle loro obbligazioni per l'intero, sia nel concordato, sia in sede extraconcorsuale. Altri ritengono, invece, che il limite della percentuale del concordato della società opererebbe anche nei confronti dei creditori particolari.

La conseguenza di quest'interpretazione ha indotto a ritenere che l'opposizione, che la legge prevede per i creditori particolari, è destinata non soltanto ad impedire la chiusura del fallimento dei soci, ma anche a precludere l'effetto remissorio del concordato verso i creditori particolari.

Non mancano coloro i quali ritengono che l'interesse a proporre l'opposizione s'identifichi nel pregiudizio che il creditore subisce per effetto della mancata continuazione della procedura.

Ciascuno dei soci illimitatamente responsabili può proporre un concordato per suo conto ai creditori sociali e particolari concorrenti nel suo fallimento.

Il concordato particolare determina la liberazione del socio dalle obbligazioni, ma non svolge alcuna incidenza sugli altri fallimenti, con la conseguenza che i creditori sociali, in forza dei principi che regolano le obbligazioni solidali, rimangono insinuati per l'intero ed hanno diritto al pagamento sino all'integrale soddisfacimento dei loro crediti.

Il concordato particolare del socio consente la rinunzia da parte dei creditori sociali alla coobbligazione solidale.

Fatta questa premessa, occorre ricordare che, in considerazione del fatto che il provvedimento di apertura dell'amministrazione straordinaria si estende anche ai soci illimitatamente responsabili in una posizione speculare a quella prevista dall'art. 147 legge fallimentare, e che la società di persone può proporre un concordato, non poteva mancare una previsione normativa che riproducesse l'ipotesi del concordato particolare del socio di cui all'art. 154 legge fallimentare. L'art. 79 persegue tale scopo e sancisce che nell'amministrazione straordinaria di una società a responsabilità limitata ciascuno dei soci ammessi alla procedura può proporre un concordato ai creditori sociali e particolari che concorrono sul suo patrimonio.

In questo caso va applicata la disciplina dettata per il concordato della società, di cui ci siamo occupati nel commento all'articolo precedente.

Permane anche in questo caso una certa riserva sulla configurabilità di una procedura che si estenda ad un soggetto che non esercita un'impresa, al quale sia data facoltà di limitare il proprio intervento al solo scopo di eliminare l'insolvenza della società, impedendo così la realizzazione del programma di recupero.

Se è vero, infatti, che anche la disciplina del concordato particolare del socio resta regolata dalle disposizioni dettate per quello sociale e che, quindi, si debba intendere richiamato anche il principio della compatibilità del concordato col risanamento dell'impresa, è facile osservare come un simile presupposto resti a livello meramente enunciativo, non potendosi negare che il ritorno in bonis dell'imprenditore è comunque causa di cessazione della procedura di risanamento.

Probabilmente una mera estensione degli effetti dell'amministrazione straordinaria ai soci illimitatamente responsabili - e non della procedura stessa - avrebbe impedito che il socio potesse proporre un concordato particolare, pur fatto salvo il suo vincolo alle obbligazioni sociali od a quelle determinate dalla percentuale concordataria offerta dalla società.