Aumento di capitale e opzione nelle s.r.l.

La disciplina positiva dell'aumento del capitale sociale di s.r.l. deve essere correttamente inquadrata all'interno dell'intero impianto codicistico previsto per tale tipologia societaria: particolare interesse, in prima battuta, desta la ricostruzione dei diritti particolari dei soci ex art. 2468 c.c. che dispone che resta salva la possibilità che l'atto costitutivo preveda l'attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili. Ebbene, occorre individuare una possibile determinazione statutaria del diritto particolare alla assegnazione, in sede di aumento gratuito del capitale, di partecipazioni in misura non proporzionale alla quota di capitale.

Ora, sembra possibile ritenere che l'attribuzione del diritto particolare in sede di aumento gratuito del capitale sociale di s.r.l. sia pienamente compatibile con la disciplina positiva.

Difatti, l'introduzione di un simile diritto particolare trova piena conferma nella regola della proporzionalità, posta nell'interesse dei soci e, come tale, derogabile con il consenso di tutti i soggetti interessati.

In buona sostanza, prevedere che il socio possa avvantaggiarsi, in senso più che proporzionale rispetto alla propria quota di partecipazione, dell'assegnazione della quota di partecipazione a seguito della decisione di aumento del capitale sociale rappresenta una possibile ipotesi di clausola statutaria che, in sede costitutiva, preveda il diritto particolare del socio ad ottenere un diritto di opzione maggiorato rispetto al normale criterio di proporzionalità rispetto alla quota posseduta.

Valga evidenziare che tale riserva accumulata durante la vita della società non può costituire un diritto inderogabile del socio a vedersi, a seguito della decisione di aumento gratuito, attribuito il corrispondente percentualistico in sede di diritto di sottoscrizione (o meglio, opzione).

Se si riflette, difatti, con spirito sistematico, l'accumulo di riserve da utilizzare in caso di aumento gratuito del capitale non appare funzionale alla protezione ed alla conservazione della posizione del socio di s.r.l. nell'ambito dell'organizzazione sociale. La posizione del socio non assume, infatti, i crismi di un diritto inderogabile e, si badi, neanche di situazione soggettiva attiva: la volontà sociale, nell'espressione dell'atto costitutivo e dello statuto, deve essere prevalente rispetto alla tutela del socio a vedersi riconosciuto il proporzionale diritto di opzione.

La lettura della disciplina della società a responsabilità limitata induce nell'operatore giuridico, di primo acchito, la riflessione sulla personalizzazione della tipologia societaria de quo; pur tuttavia, la struttura tendenzialmente personalistica della società a responsabilità limitata, enfatizzata dalla riforma societaria, come a breve sarà ripresa, rappresenta la base di uno studio delle dinamiche societarie interne alla società in caso di aumento del capitale sociale.

Nelle s.r.l., a differenza che nelle s.p.a., non vengono previste ipotesi legali, e tassative, di limitazione o esclusione del diritto di opzione a favore dei soci nel caso di aumento del capitale sociale.

Va da sé che la disciplina dettata in tema di s.r.l. presenta una maggiore rigidità rispetto a quella delle società azionarie, nelle quali la maggioranza dei soci può escludere o limitare il diritto di opzione in determinate ipotesi di aumento di capitale sociale: nel caso di conferimenti in natura, nel caso di offerta ai dipendenti e, infine, qualora lo esiga l'interesse della società (art. 2441, commi 4, 5 e 8, c.c.), a fronte di alcune tutele di carattere informativo e di mantenimento del valore delle partecipazioni già emesse.

Le ipotesi di limitazione indicate in tema di società per azioni derivano la loro ratio dalla tutela dell'interesse sociale a scapito di quello del singolo socio a vedersi riconosciuto il diritto alla sottoscrizione delle azioni emesse in aumento: se ben si riflette, con spirito di sistema, appare corretto ritenere che, all'interno delle società di capitali per eccellenza (i.e., le s.p.a.), nella ponderazione degli interessi della società a limitare il diritto di opzione in funzione del perseguimento dell'attività sociale e l'interesse del singolo socio a vedere inalterata la propria partecipazione societaria, sotto il profilo del mantenimento del peso all'interno della compagine societaria, debba essere riconosciuta prevalenza alla tutela dell'interesse della società.

Ma, al contrario, nelle società a responsabilità limitata, in cui è determinante l'intuitus personae in una vicenda di grande importanza sia patrimoniale che di possibile modifica degli assetti societari, la disciplina positiva tace in merito alla prescrizione di casi di esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione in caso di aumento del capitale. Vale notare, tuttavia, che la norma non preclude peraltro che sia adottato un regime convenzionale che attenui la tutela dei singoli soci e attribuisca alla maggioranza il potere di sacrificare il diritto di opzione ad essi spettante, deliberando aumenti di capitale che lo escludano o limitino.

Ovviamente, nel pieno rispetto del principio dell'autonomia statutaria, occorre una clausola statutaria, espressamente contemplata dallo stesso art. 2481-bis, comma 1, c.c., che consente all'assemblea di escludere o limitare il diritto di opzione, ove ciò sia ritenuto opportuno dalla maggioranza dei soci. Pertanto, la regola convenzionale consente che durante la vita della società i soci possano decidere di sacrificare il proprio, derogabile, diritto alla sottoscrizione in proporzione delle quote in aumento del capitale sociale a fronte di esigenze superiori dell'ente.

Ebbene, proprio su tale profilo vale la pena spendere alcune riflessioni di ordine interdisciplinare: la possibilità che in sede statutaria si consenta ai soci durante l'assemblea di limitare o escludere il diritto di opzione (o sottoscrizione) deve, indi, trovare corretta estrinsecazione pratica nel perseguimento di un interesse superiore della società ovvero nella tutela di un singolo (o più) socio, attraverso, in tale caso, la previa attribuzione del diritto particolare del socio a vedersi riconosciuto un diritto di sottoscrizione delle quote più che proporzionale ovvero assoluto a compressione, di guisa, del diritto di opzione degli altri soci.

Ora, continuando nella disamina della disciplina dell'aumento del capitale sociale nelle s.r.l., si osserva che, in mancanza di apposita clausola statutaria o di espressa disposizione della deliberazione di aumento del capitale sociale, nelle s.r.l. la parte di aumento di capitale non sottoscritta dai soci nell'esercizio del diritto di opzione di cui all'art. 2481-bis, comma 1, c.c., non può essere sottoscritta né da altri soci né da terzi.

Ad una attenta lettura sistematica del dato positivo, i soci possono consentire che la parte dell'aumento non sottoscritta da uno o più soci sia offerta agli altri soci o a terzi anche in mancanza di apposita clausola statutaria che lo preveda.

In buona sostanza, le decisioni dei soci nella s.r.l. possono prevedere che l'inoptato vada a vantaggio degli altri soci o di terzi, ciò sulla scorta nella ratio di cui sopra. Difatti, una volta esaurita la possibilità che il socio opzioni le quote in quanto non abbia interesse o disponibilità finanziarie, l'interesse della società ad ottenere la massima collocazione delle quote emesse in sede di aumento deve trovare ampia tutela attraverso la non necessità della previsione di una clausola che consenta espressamente l'inoptato a favore degli altri soci o di terzi.

Correlato al tema della collocazione dell'inoptato, deve essere indagato il tema della possibile trasferibilità del diritto di opzione (sottoscrizione): in assenza di regolamentazione espressa volta a disciplinare la circolazione dei diritti di opzione, né in statuto né nella deliberazione di aumento, il regime di circolazione dei diritti di opzione risulta essere sottoposto alla disciplina in tema di circolazione delle partecipazioni sociali.

Se risulta sostenibile che la non collocabilità ad altri soci o a terzi della parte inoptata dell'aumento di capitale tutela l'interesse di ciascun socio a limitare gli effetti pratici del suo eventuale mancato esercizio del diritto di opzione, tuttavia, sembra possibile sostenere che l'interesse del singolo socio non può condurre ad impedire la circolazione del diritto di opzione qualora lo statuto non impedisca la circolazione delle partecipazioni sociali.

Sotto il profilo prettamente pratico, recte degli effetti concreti derivanti dai meccanismi contrattuali adottabili, il socio che volesse cedere il proprio diritto di sottoscrizione a un altro socio o a un terzo - al fine di consentire a tali soggetti di sottoscrivere parte dell'aumento di capitale sociale - potrebbe agilmente ottenere lo stesso effetto (pratico) sottoscrivendo egli stesso l'aumento e cedendo immediatamente dopo la partecipazione sottoscritta.

Il confronto di disciplina tra s.r.l. e s.p.a. conduce ora a interrogarsi circa la possibile applicazione analogica dell'art. 2441, comma 3, c.c., che attribuisce il diritto di prelazione sull'inoptato ai soci che hanno esercitato il diritto di opzione.

Ebbene, vale chiarire da subito che i presupposti della fattispecie sono diversi: nella s.p.a. l'offerta dell'inoptato è suscettiva di regole inderogabili ed è pertanto la conseguenza ineludibile del mancato integrale esercizio del diritto di opzione; nella s.r.l., al contrario, l'offerta dell'inoptato non è prevista dal regime legale e si verifica solo se lo statuto o la deliberazione di aumento lo prevedono.

Se, sotto il profilo prettamente giuridico, le fattispecie divergono, all'opposto, sotto il lato fattuale, la situazione è del tutto analoga e del tutto assimilabili sono gli interessi da tutelare, con particolare riferimento agli interessi dei soci che hanno sottoscritto ad essere preferiti ai terzi, in mancanza di uno specifico interesse della società e degli altri soci a che l'inoptato sia offerto a terzi invece che a soci.

La disciplina positiva all'art. 2481-bis, comma 1, c.c., consente all'assemblea dei soci di deliberare a maggioranza un aumento di capitale sociale a pagamento con esclusione o limitazione del diritto di opzione: tale decisione non richiede il consenso di tutti i soci, potendo essere assunta con le maggioranze richieste dalla legge o dallo statuto per le modificazioni statutarie, salvo che lo statuto non preveda espressamente, per l'introduzione della clausola medesima, un quorum rafforzato o l'unanimità dei consensi.

All'esito di quanto affermato, in sostanza, può accadere che la decisione di aumento del capitale non preveda i soggetti cui è destinata l'offerta di sottoscrizione; la delibera è valida e ogni socio ha il diritto esclusivo di sottoscrivere l'aumento in proporzione alla quota rispettiva di partecipazione al capitale.

In materia di s.r.l., rispetto alla s.p.a., il complesso regolamentare che presiede alla fattispecie del diritto di sottoscrizione può prevedere una pluralità di opzioni in ordine alle regole organizzative di raccolta delle nuove risorse.

Tali modelli consentono di adeguare il sistema societario alle esigenze di coordinamento dei soci i quali, si badi, attraverso la previa indicazione e condivisione delle regole, possono determinare la migliore tutela sia del perseguimento dell'interesse sociale che del proprio interesse.

In tale campo, si ripete, scriminante risulta essere la previsione di diritti particolari a favore di uno o più soci: tali diritti, attesa la previsione legale, consentono la massima tutela della posizione del singolo e, difatto, cristallizzano la posizione dello stesso nel caso di verificazione delle fattispecie prescritte dalla regola del diritto particolare.

Proprio in tema di esercizio del diritto di sottoscrizione, fondamentale è un preventivo controllo da parte del socio che voglia avvantaggiarsi del deliberato aumento del capitale sociale. È evidente l'esigenza del socio di essere adeguatamente informato al fine di esercitare il diritto di sottoscrizione in relazione a un aumento di capitale. Si rifletta sulla necessità per il socio di essere informato al fine di esercitare il diritto di recesso. Un adeguato flusso informativo a favore del socio da parte degli amministratori risulta necessario nel caso di una progettata cessione della quota.

Volendo temporalizzare la crescita del controllo del socio all'interno della s.r.l., si può considerare come la vecchia normativa disponeva che nelle società in cui non esiste il collegio sindacale, ciascun socio ha diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali. I soci che rappresentano almeno un terzo del capitale hanno inoltre diritto di far eseguire annualmente a proprie spese la revisione della gestione. Di guisa, il diritto d'informazione e di consultazione a favore del singolo socio veniva riconosciuto nelle società in cui non era presente il collegio sindacale.

All'esito della riforma, il diritto di controllo dei soci opera anche in presenza del collegio sindacale, risultando ora differenti le funzioni del diritto d'informazione e di consultazione dei singoli quotisti e quelle svolte dal collegio sindacale. Pur in presenza dell'organo sindacale sussistono le competenze e gli interessi che sono meritevoli di essere tutelati mediante il diritto di controllo ad opera dei componenti la compagine sociale.

Pertanto, nulla vieta di considerare come il diritto di controllo del socio possa e debba essere esercitato in caso di aumento del capitale sociale, campo disciplinare in cui il legislatore ha lasciato, si crede volutamente, ampi spazi di azione all'autonomia statutaria e, di risulta, di tutele al socio che intenda o meno esercitare il diritto di sottoscrizione.

Si consiglia la lettura di Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il Codice Civile. Commentario fondato e già diretto da Schlesinger, continuato da Busnelli, Milano, 2010, 302 e ss.; Abriani, Maltoni, Elasticità organizzativa della società a responsabilità limitata e diritto dei soci di avocare decisioni gestorie: sulla derogabilità dell'art. 2479, comma 1, c.c., in Riv. not., 2006, 1151.

Massime Consiglio notarile di Milano: nn. 155, 156, 157, 158 e 159 del 17 maggio 2016.

In giurisprudenza: cfr. Cass. 02/11/2015, n. 22349; Cass. 20/02/2013, n. 4184; Cass. 15/09/2009 n. 19813.