Aumento del capitale sociale, esercizio del diritto di opzione e diversa valorizzazione dei conferimenti: il c.d. “socio a titolo gratuito” nella s.r.l.
05 Giugno 2015
Una società a responsabilità limitata con due soci paritari deve procedere ad un aumento del capitale da liberarsi mediante conferimento di beni in natura. E' possibile prevedere che l'aumento sia sottoscritto dai soci in parti uguali, ma che il conferimento venga effettuato solo da uno dei due con effetti liberatori anche per l'altro?
La risposta all'interrogativo proposto si ricava dal confronto tra l'art. 2464, comma 1, c.c. e l'art. 2468, comma 2, c.c.. L'esame parallelo delle due norme evidenzia che un socio può essere destinatario di una partecipazione sociale di valore diseguale rispetto a quanto effettivamente conferito in società; in particolare, l'utilizzazione della riserva dell'art. 2468, secondo comma, c.c. consente che l'atto costitutivo svincoli la proporzionalità di default tra valore dei beni trasferiti alla società e quota attribuita al socio. Può, allora, capitale che un soggetto che abbia versato nella società beni per un valore pari al 20% del capitale riceva una quota di partecipazione pari al 50%. Condizione necessaria perché questa operazione sia giuridicamente corretta è che sia rispettato il principio cogente portato dal primo comma dell'art. 2464 c.c.: il plusvalore assegnato ad un socio rispetto a quanto conferito deve essere coperto da assegnazioni agli altri soci minusvalenti rispetto alle rispettive attribuzioni patrimoniali alla società. Le due norme legittimano, a fronte di un capitale già correttamente formato, una diversa distribuzione delle quote. Questa contravvenzione al principio plutocratico – che esigerebbe una stretta proporzionalità tra rischio e potere, ossia tra lo sforzo economico sostenuto per partecipare alla compagine sociale e la posizione percentuale ricevuta – risponde ad esigenze effettivamente avvertite. Per esempio, tale tecnica consente di coinvolgere nel progetto comune un soggetto con particolari caratteristiche che vengono “premiate” con uno sconto sul conferimento da effettuare in società; oppure, si intende assegnare una quota “iperproporzionale” per equilibrare assetti patrimoniali della compagine, garantendo un determinato rapporto tra i diversi gruppi familiari che vi partecipano, ovvero, ancora, il “gioco” tra sopravvalutazione e sottovalutazione può essere funzionale ad aggirare la disciplina sui conferimenti di opera o di servizi. Peraltro, le motivazioni sottese alle ragioni di tale scelta non devono essere esplicitate nell'atto costitutivo; va, comunque, osservato che se si ritiene di acquisire un conferimento di opera senza rispettare la relativa disciplina, compensando il socio d'opera con una partecipazione non proporzionale è bene che la relativa vicenda sia regolamentata da pattuizioni parasociali. In tutti i casi, come abbiamo notato, è necessario che quanto non versato dal socio beneficiato dall'attribuzione non proporzionale, sia coperto dagli altri soci in modo tale che sia garantita l'effettiva formazione del capitale sociale.
Normalmente, nel meccanismo di diversa valorizzazione del conferimento, il socio beneficiato effettua, comunque, un versamento ricevendo in cambio una partecipazione di valore superiore. Più critica è la valutazione se sia possibile assegnare una partecipazione sociale ad un soggetto che nulla abbia versato a titolo di conferimento. Il tema della c.d. non proporzionalità assoluta (ossia quella del socio che riceve una quota senza aver effettuato alcun conferimento) richiede una verifica del possibile attrito che questa operazione determina con il divieto del patto leonino di cui all'art. 2265 c.c.. In senso contrario all'ammissibilità dell'operazione è stato osservato che il socio che non ha apportato valori imputati a capitale verrebbe, di fatto, esonerato da un'effettiva partecipazione alle eventuali perdite, contravvenendo, appunto, alla richiamata norma, sicuramente applicabile anche alle società di capitali. A tale critica si è replicato che il patto leonino agisce non tanto sulla fase genetica della società, della formazione o della successiva implementazione del suo capitale, ma sulla successiva fase dinamica, l'unica che può essere negativamente influenzata dalla presenza di un socio che agisce senza correre rischi. In altri termini, non è l'avere o meno contribuito a formare il patrimonio sociale che mina il fondamento stesso del contratto sociale alla cui tutela presiede la sanzione di nullità di cui all'art. 2265 c.c., ma il concreto assetto regolamentare che può non essere funzionale ad una equilibrata gestione e funzionamento dell'ente. Nel caso della non proporzionalità assoluta, il socio che nulla abbia conferito, indipendentemente dalle ragioni che hanno giustificato l'attribuzione di una partecipazione a suo favore, risulta assegnatario di una quota e come tale suscettibile di subire l'incidenza negativa dell'andamento della gestione. La partecipazione sociale, anche se assegnata ad un socio che nulla abbia versato, resta sensibile al rischio di impresa ed ai suoi risultati positivi o negativi. Si tenga anche conto che la gratuità che sta apparentemente alla base dell'operazione riguarda il rapporto tra i soci e non la società che avrà in ogni caso ricevuto beni di valore complessivamente pari al capitale sottoscritto.
Altra questione che in linea teorica sembra porsi in attrito con il meccanismo di cui ci stiamo occupando è costituita dalla possibile violazione del principio di parità di trattamento che si finirebbe per realizzare. Si tratta di un principio espresso testualmente solo per le società quotate (cfr. art. 92 t.u.f.), ma non “scritto” per le altre società di capitali; esso, tuttavia, risulta pacificamente operativo anche per le società a responsabilità limitata o per le società azionarie “chiuse”. A ben vedere, la frizione della tecnica in esame con il principio della parità di trattamento è del tutto apparente: nella diversa valorizzazione o nella situazione del c.d. socio a titolo gratuito non si incorre in alcuna violazione del principio richiamato in quanto la destinazione ad un socio di una quota capitale con esenzione da ogni obbligo di conferimento è frutto di una scelta condivisa da tutti i soci, essendo evidente, poi, che la gratuità è una condizione che emerge nei rapporti dei soci, ma senza coinvolgere la società.
Un ultimo ostacolo ad ammettere la possibilità dell'assegnazione di una quota in assenza di conferimento è rappresentato dalla norma apicale in tema di società. Infatti, l'art. 2247 c.c. definisce il contratto di società assegnando un ruolo centrale alla circostanza che sia effettuato un conferimento. La norma parrebbe pretendere che debba essere sempre presente un apporto riferibile alla partecipazione del socio, a nulla valendo che, poi, tale apporto sia diversamente valorizzato dai soci in sede di assegnazione delle quote. In realtà, come detto, anche in rapporto al soggetto che nulla abbia conferito è possibile riscontrare la presenza di un versamento: è tale, difatti, anche il “di più” che gli altri soci sono tenuti ad apportare a beneficio della quota assegnata al socio a titolo gratuito. Nella nuova struttura della società a responsabilità limitata non viene meno il principio, sicuramente vincolante, dell'essenzialità del conferimento; ciò che viene mitigato è la diretta riferibilità del conferimento a ciascun socio e la proporzionalità con la quota assegnata. |
