Fusione per incorporazione di società interamente posseduta: tecniche di accelerazione procedurale

Una recente legge regionale richiede determinati limiti dimensionali per lo svolgimento di una particolare attività. Il Gruppo Alfa esercita, in quella regione, l'attività oggetto della richiamata legge regionale, attraverso due società, nessuna delle quali, singolarmente considerata, risponde ai requisiti dimensionali pretesi dalla normativa di settore. Ci si chiede quale possa essere il percorso giuridicamente corretto da seguire per consentire il rispetto della normativa regionale prima della sua entrata in vigore, oramai prossima, tenuto conto che una delle due società detiene l'intero capitale dell'altra.

L'operazione giuridica che si può suggerire per giungere al risultato desiderato è di programmare una fusione tra le due società. La circostanza che la società incorporante detenga l'intero capitale della società incorporanda rappresenta, di per se stessa, una prima agevolazione ed una fonte di accelerazione del procedimento. Infatti, gli organi amministrativi delle due società saranno chiamati a predisporre ed approvare un progetto di fusione nelle forme semplificate di cui all'art. 2505 c.c.. In tale documento, gli amministratori potranno omettere alcune indicazioni e, in particolare, la determinazione del rapporto di cambio e le altre specifiche normalmente collegate all'assegnazione di quote che nel nostro caso non si verifica. Il progetto deve essere depositato nel registro delle imprese e, a seguito di questo adempimento pubblicitario, si possono svolgere le assemblee per approvare il progetto a norma dell'art. 2502 c.c.. L'ultimo comma dell'art. 2501 ter c.c. prevede che tra l'iscrizione del progetto di fusione e la data di svolgimento delle assemblee debbano intercorrere almeno trenta giorni, ridotti a quindici a norma dell'art. 2505 quater c.c. che detta tale agevolazione quando alla fusione non partecipino società azionarie. Tuttavia, il legislatore consente di anticipare lo svolgimento delle assemblee quando tutti i soci delle società partecipanti rinuncino al decorso integrale del termine di cui sopra. I soci potrebbero rinunciare anche alla stessa iscrizione del progetto, “accontentandosi” del solo deposito nel registro delle imprese? In questo modo, si potrebbero guadagnare alcuni giorni, quelli necessari all'ufficio del registro delle imprese per evadere la pratica di iscrizione. La tesi rigorista interpreta la norma dell'ultimo comma dell'art. 2501 ter c.c. in modo letterale: in essa si fa riferimento alla mera possibilità di rinunciare ai termini successivi all'iscrizione, volendo intendere che questa formalità, in quanto testualmente prevista, non sarebbe rinunciabile. Altra parte della dottrina propende per una tesi più ampia e lo fa con un ragionamento, a nostro avviso, convincente. Si considera che l'iscrizione del progetto di fusione ha la funzione essenziale, nel più ampio contesto dell'operazione, non solo di rendere edotti i soci, ma anche di informare i terzi in genere ed i creditori in particolare sull'inizio di un percorso di compenetrazione di due o più realtà in una, sull'ovvio presupposto che tale vicenda potrebbe recare pregiudizio alle loro ragioni. L'adempimento pubblicitario – ossia non il mero deposito, ma l'iscrizione - oltre a fornire una completa informazione circa gli elementi essenziali dell'operazione, adempie anche ad uno scopo di selezione degli aventi diritto all'opposizione di cui all'art. 2503 c.c.. E' evidente, tuttavia, che prima che la fusione sia approvata dai soci, ai terzi non compete alcun potere di intervento sul programma di fusione: ovviamente, il diritto di opposizione presuppone l'avvenuta iscrizione delle delibere assembleari nel registro delle imprese e, prima di tale evento, nessun diritto può essere azionato dai terzi, né questi ultimi possono pretendere adempimenti tali da condizionare in qualche modo la tempistica della fusione. In questa fase, il procedimento resta nella completa ed esclusiva disponibilità dei soci che, ovviamente, potrebbero non approvarlo o richiedere agli amministratori significative modifiche allo stesso, imponendo il deposito di un nuovo progetto e rendendo vana l'imposizione di adempimenti funzionali alla sola informazione su elementi non più attuali. Il termine di cui all'art. 2501 ter, ultimo comma, c.c., prima dell'assemblea, serve ai soci, perché permette di disporre di un conveniente lasso di tempo per assumere adeguate informazioni sull'operazione e giungere all'assemblea con piena cognizione su tutti gli aspetti relativi. I soci medesimi, unici titolari di tale diritto di informazione, sono facoltizzati dal legislatore a rinunciarvi; per tale ragione la richiesta della preventiva iscrizione del progetto non solo non aggiunge alcuna ulteriore ed incisiva tutela ai soci, ma al contempo potrebbe danneggiarli ritardando, sia pure di pochi giorni, i tempi di conclusione della fusione. I soci, acquisito il protocollo di deposito del progetto presso il registro delle imprese, potranno immediatamente riunirsi in assemblea ed approvarlo, con l'avvertenza che, per un'ovvia esigenza di certezza, si consiglia di allegare il progetto stesso al verbale assembleare.

Si deve ricordare che la particolare situazione delle società partecipanti – con l'incorporante che controlla totalitariamente l'incorporanda – consente ulteriori alleggerimenti procedurali che, chiaramente, si riflettono sulla riduzione dei tempi procedurali. Infatti, sarà possibile omettere la relazione degli organi amministrativi di cui all'art. 2501 quinquies c.c. e la relazione dell'esperto sul rapporto di cambio di cui all'art. 2501 sexies c.c. la cui irrilevanza si deduce anche dall'inesistenza, nel caso di specie, della determinazione del rapporto di cambio. Inoltre, i soci, sempre con scelta unanime, possono rinunciare alla predisposizione della situazione patrimoniale di fusione. Si tratta, occorre ribadirlo, di una serie di prescrizioni che consentono di prevedere un percorso di fusione parallelo rispetto a quello ordinario, ma caratterizzato da una notevole “agilità” e “semplicità” che attesta, ancora una volta, la predilezione del legislatore per queste operazioni straordinarie.

Un'ulteriore accelerazione del procedimento può essere prodotta nella successiva fase. Come noto, una volta depositato il verbale assembleare presso il registro delle imprese, non si potrà dar corso alla fusione finché non si sia consentito ai creditori anteriori all'iscrizione del progetto nel registro delle imprese, di fare opposizione alla fusione che si suppone possa ledere i loro interessi. Il termine previsto dall'art. 2503 c.c. – termine di sessanta giorni riducibile a trenta ex art. 2505 quater c.c. – condiziona la stipula dell'atto di fusione, nel senso che l'operazione non può essere portata alla sua fase conclusiva e produrre effetti prima che sia spirato il predetto termine e risulti certa la mancata opposizione da parte degli aventi diritto. Anche tale termine può essere fortemente ridotto, fino a consentire, di fatto, il suo completo annullamento. L'art. 2503 c.c. individua alcune soluzione che permettono di ridurre, se non di azzerare i tempi, altrimenti vincolanti, necessari per la stipula dell'atto di fusione. Nel caso di specie, nel quale come detto non è stata redatta la relazione degli esperti di cui all'art. 2501 sexies c.c., si possono utilizzare alcune tecniche anticipatorie, variamente combinabili tra loro. Infatti, la norma, dopo aver selezionato gli aventi diritto all'opposizione nei creditori anteriori all'iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese, permette di stipulare l'atto di fusione prima del decorso del termine ivi previsto qualora consti il consenso dei creditori, il pagamento dei creditori non assenzienti ovvero il deposito in banca delle somme corrispondenti. Non pare siano ammissibili equipollenti, come, per esempio, la stipula di una fidejussione a garanzia: la norma, infatti, pare avere natura tassativa nell'elencare le varie fattispecie che consentono di concludere legittimamente la fusione ante diem. Le varie modalità prescelte che, come dicevamo, possono essere contemporaneamente utilizzate nell'ambito della stessa operazione, devono essere illustrate nell'atto notarile e la relativa documentazione depositata nel registro delle imprese. Utilizzando le varie tecniche brevemente descritte si può concludere l'operazione di fusione in pochissimi giorni.