Postergazione del finanziamento dei soci e s.p.a. “chiuse”

Ai fini dell'applicabilità o meno del disposto di cui all'art. 2467 c.c. alle società per azioni si deve valutare in concreto la conformazione effettiva di ciascuna specifica compagine societaria come dimostra la disposizione dell'art. 2497-quinquies c.c. che esplicitamente estende l'applicabilità dell'art. 2467 c.c. ai finanziamenti effettuati in favore di qualsiasi tipo di società da parte di chi vi eserciti attività di direzione e coordinamento.

Il riferimento al “tipo” di società non può essere di per sé ostativo all'applicazione della norma dettata dall'art. 2467 c.c. ma occorre verificare in concreto se una determinata società esprima un assetto dei rapporti sociali idoneo a giustificarne l'applicazione.

In conformità principio enunciato dalla Suprema Corte, il Tribunale di Milano, Sezione Specializzata in materia di impresa, ha ritenuto che la valenza elusiva rappresentata dalla prescrizione della postergazione dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c. - in quanto espressione di un principio generale volto ad evitare lo spostamento del rischio di impresa sui creditori - pur essendo esplicitata solo per le società a responsabilità limitata non sia per ciò solo inapplicabile anche a società costituite in forma di società per azioni laddove queste presentino in concreto situazioni organizzative che siano analoghe a quelle tipiche delle società a responsabilità limitata essendo connotate da una base azionaria familiare o comunque ristretta, dalla coincidenza tra le figure dei soci e quelle degli amministratori e, infine, dalla connessa possibilità per il socio di apprezzare compiutamente la situazione di adeguata o meno capitalizzazione della società.

Con ricorso per Cassazione veniva impugnato il decreto del Tribunale di Padova con il quale era stata respinta l'opposizione allo stato passivo della società fallita sull'assunto, tra gli altri, secondo cui sarebbe stata erronea l'ammissione con postergazione e senza interessi sul credito vantato dal ricorrente per finanziamento soci non essendo la disciplina prevista dall'art. 2467 c.c. applicabile alle società per azioni, tipologia societaria cui apparteneva la società poi fallita.

La Suprema Corte, nel rigettare il ricorso, ha ricostruito la disciplina relativa alla postergazione del finanziamento dei soci nella società a responsabilità limitata giungendo a ritenere applicabile detta disciplina anche alle società per azioni al ricorrere di determinati requisiti del modello societario adottato nel concreto.

Sulla scorta dei principi enunciati dalla sentenza della Corte di Cassazione il Tribunale di Milano ha escluso, nel caso sottoposto al suo esame, la sussunzione delle erogazioni effettuate dal socio di s.p.a. a quest'ultima nella categoria dei finanziamenti dei soci così confermando il decreto ingiuntivo ottenuto dal socio nei confronti della società finanziata.

I provvedimenti in commento risultano di particolare interesse atteso che si occupano – pur intervenendo in controversie di diversa natura – della dibattuta questione dell'applicabilità o meno dell'art. 2467 c.c. alle società per azioni. Come noto l'art. 2467 c.c. prevede che il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.

Fondamento della previsione della postergazione è, secondo opinione unanime, quella porre rimedio al fenomeno della c.d. sottocapitalizzazione nominale, fenomeno che si caratterizza per il fatto che il fabbisogno finanziario della società, necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale, è soddisfatto prevalentemente tramite finanziamenti, diretti o indiretti, provenienti dagli stessi soci, piuttosto che con il capitale di rischio, in una situazione nella quale, per la stessa qualità di socio (con i conseguenti penetranti poteri di controllo che la legge gli attribuisce), il soggetto finanziatore è posto in grado di conoscere della situazione di crisi nella quale versa la società stessa.

Da sempre dibattuta è la questione dell'applicabilità o meno, in difetto di espressa previsione legislativa, della disciplina della postergazione alle società per azioni.

Se da un lato non è mancato chi ha ritenuto la non applicabilità dell'artt. 2467 c.c. alle s.p.a. in considerazione della sua natura eccezionale, altra parte della dottrina ha invece diversamente opinato ritenendo che il principio codificato in seno all'art. 2467 c.c. possa essere considerato in realtà un principio generale di diritto dell'impresa (così Portale, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Colombo-Portale (diretto da), Torino, 2004, 150; Angelici, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2003, 47) ottenendo detta ultima impostazione anche il conforto della giurisprudenza di merito (in tal senso si segnala Trib. Venezia, 10 febbraio 2011 che ne ha ritenuto l'estensione alle s.p.a. “allorquando il socio finanziatore non sia un mero investitore, ma sia titolare di una posizione, pur non necessariamente dominante, tale da influenzare la politica gestionale della società. La regola della postergazione, infatti, è stata introdotta al fine di porre rimedio a situazioni in cui il prestito del socio a favore della società in precario equilibrio finanziario abbia una finalità sostitutiva del capitale di rischio, e dunque a tutela dei terzi creditori”).

Le pronunce in commento aderiscono invero ad un orientamento intermedio già in precedenza assunto dalla Suprema Corte (cfr. Cass., 24 luglio 2007, n. 16393) che, pur riconoscendo l'applicabilità alle s.p.a. dell'art. 2467 c.c., ne circoscrive l'ambito oggettivo alle sole società per azioni c.d. chiuse per tali intendendosi quelle società aventi struttura analoga a quella delle s.r.l. ossia una società azionaria su base ristretta – anche in ragione di vincoli alla circolazione delle partecipazioni - con soci partecipi dell'attività economica e comunque coinvolti nella sua gestione (in tal senso, Trib. Udine, 21 febbraio 2009; Trib. Pistoia 8 settembre 2008; Trib. Milano, 24 aprile 2007; Pedersoli, Sulla nozione di finanziamento ai fini dell'applicazione della regola di postergazione, in Giur. comm., 2013, 6, 1202).

La valutazione in merito all'applicabilità o meno alle s.p.a. dell'art. 2467 c.c. deve pertanto avvenire in concreto e caso per caso avuto riguardo alla concreta conformazione effettiva della società non potendo detta questione essere risolta a priori con il riferimento ad astratti modelli societari, in ciò deponendo anche quanto stabilito all'art. 2497-quinquies c.c. che prevede appunto la postergazione dei finanziamenti effettuati in favore di qualsiasi tipo di società da parte di chi vi eserciti attività di direzione e coordinamento.

La verifica deve essere quindi condotta tenendo conto della sussistenza o meno di situazioni organizzative che richiamino quelle tipiche della s.r.l. quali la base azionaria familiare o comunque ristretta, la coincidenza fra la figura dei soci e degli amministratori con conseguente possibilità per il socio di apprezzare (analogamente al socio di s.r.l. in virtù dei poteri a questi conferiti dall'art. 2476, secondo comma, c.c.) la situazione di adeguata o meno capitalizzazione della società.

Le pronunce in commento appaiono convincenti e condivisibili.

In primo luogo si osserva come risulti principio acquisito in giurisprudenza quello in base al quale la disciplina di cui all'art. 2467 c.c. sia applicabile anche alle società per azioni sia pure nella dimensione di s.p.a. c.d. “chiuse” manifestando la valenza espansiva dei principi posti a fondamento della previsione citata in quanto espressione di principi generali di diritto dell'impresa.

In secondo luogo si osserva che l'estensione alle c.d. s.p.a. chiuse impone certamente un esame attento da parte da parte dell'interprete della conformazione della struttura societaria così come concretamente adottata.

L'impianto motivazionale della sentenza della Suprema Corte consente tuttavia di individuare chiaramente gli indici sintomatici e strutturali che consentono, al di là del nomen juris, di estendere o meno la disciplina dell'art. 2467 c.c. alle società per azioni.

Di detti indici ha fatto buon uso il Tribunale di Milano nella seconda pronuncia in commento escludendo che, nel caso sottoposto al suo esame, ricorressero i presupposti per la postergazione del finanziamento, sia pure muovendo le mosse proprio dall'estensione alla società per azioni del disposto di cui all'art. 2467 c.c.