Ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza Consob: prevale la disciplina speciale penale

La disposizione penale di cui all'art. 2638 c.c. e la disposizione sanzionatrice amministrativa di cui all'art. 190, in relazione all'art. 10 TUF, puniscono entrambe lo stesso fatto, consistente in condotte di ostacolo ai poteri di controllo e vigilanza della Consob; di conseguenza, agli effetti dell'art. 9, comma 1, L. n. 689/1981, deve trovare applicazione la sola disposizione speciale, di cui all'art. 2638 c.c.

Lo ha affermato la Cassazione, nella sentenza n. 8855 del 5 aprile.

Il caso. Due dirigenti di una Banca venivano sanzionati dalla Consob, per violazione dell'art. 10 TUF, nella loro qualità di Responsabile della Direzione controlli di rete compliance e di responsabile del servizio compliance, per aver fornito all'Autorità di Vigilanza informazioni non corrispondenti al vero, in merito alla distribuzione effettuata in occasione di un'offerta di obbligazioni al pubblico. I due soggetti proponevano opposizione, formulando un'eccezione di ne bis in idem, stante la pendenza di un procedimento penale a loro carico, per violazione dell'art. 2638 c.c. La Corte d'Appello di Milano accoglieva l'opposizione e la Consob proponeva, infine, ricorso per cassazione.

Ostacolo all'esercizio delle funzioni di vigilanza. La Cassazione ricostruisce il quadro normativo di riferimento: l'art. 190 TUF sanziona la mancata osservanza dell'art. 10, ai sensi del quale Bankitalia e Consob, nell'ambito delle rispettive competenze, possono effettuare ispezioni e richiedere l'esibizione di documenti e il compimento di atti ritenuti necessari presso i soggetti abilitati.

L'art. 2638 c.c. (“Ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza”) punisce con la reclusione gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti, i sindaci e altri soggetti che, al fine di ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza, espongano fatti materiali non rispondenti al vero sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei sottoposti alla vigilanza.

Il rapporto di specialità tra disposizioni penali e amministrative. La Cassazione rileva come le sanzioni amministrative irrogate dalla Consob ai sensi dell'art. 190 non siano equiparabili a quelle irrogate ex art. 187-ter per manipolazione del mercato, e non hanno pari natura sostanzialmente penale: di conseguenza, non si pone un problema di violazione del principio di ne bis in idem; ciò che assume rilevanza, piuttosto, è l'art. 9, comma 1, L. n. 681/1981, secondo cui quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una amministrativa, si applica la disposizione speciale. A tal fine, la fattispecie prevista nella disciplina generale deve essere ricompresa in quella speciale.

Nella ricostruzione operata dalla Cassazione, l'art. 2638 c.c. è un reato di mera condotta, integrato dall'omessa comunicazione di informazioni dovute e dal ricorso a mezzi fraudolenti volti a occultare l'esistenza di fatti rilevanti. Tra questa norma e l'art. 10 TUF sussiste un rapporto di specialità bilaterale, nel senso che, rispetto alla generica mancata osservanza, da parte dei soggetti abilitati, ai doveri collaborativi imposti dall'art. 10, l'art. 2638 postula in aggiunta l'occultamento di fatti e che gli stessi siano rilevanti per la situazione economica.

In conclusione, pertanto, in virtù di tale rapporto di specialità, si applica esclusivamente la norma speciale, prevista dal codice civile.