L'applicabilità del nuovo art. 182-quater l.fall. nella prededuzione dei finanziamenti dei soci: la norma sembra essere in contrasto con l'art. 2467 c.c. Qual è la ratio?
IL PRINCIPIO DI POSTERGAZIONE EX ART. 2467 C.C. Come noto, l'art. 2467 c.c. prevede la postergazione rispetto al soddisfacimento degli altri creditori per il rimborso dei finanziamenti dei soci in qualsiasi forma effettuati concessi in un momento nel quale, anche in virtù del tipo di attività esercitata dalla società, risulta:
i) una eccessiva sproporzione tra i debiti ed il patrimonio netto della società beneficiaria;
ii) una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole effettuare un conferimento in luogo di un prestito
Alla luce di tale disposizione - la cui ratio va ricercata nella esigenza di contrastare il fenomeno della c.d. sottocapitalizzazione nominale, intendendosi con tale termine la situazione in cui la società dispone di mezzi finanziari necessari al suo esercizio, in virtù, tuttavia, non di apporti di capitale proprio (che, al contrario, risulta essere inadeguato), bensì tramite la concessione di prestiti da parte dei soci - i soci finanziatori hanno quindi diritto al rimborso delle somme versate nella società a titolo di finanziamento soltanto dopo l'integrale soddisfacimento degli altri creditori sociali.
Sul tema, giova evidenziare che l'anzidetta disciplina è prevista per le sole s.r.l. e, ai sensi dell'art. 2497-quinquies c.c., per i finanziamenti infragruppo, rectius per i finanziamenti effettuati a favore della società da chi su di essa esercita attività di direzione e coordinamento o da altri soggetti sottoposti all'attività di direzione e coordinamento; ma che, però, essendo espressione di un principio generale del diritto societario, si ritiene applicabile anche alle s.p.a. (Cfr. Trib. Pistoia 21 settembre 2008, in Le Società, 2009, 1515; Trib. Vicenza 12 febbraio 2008, in Banca, borsa tit. cred., 2009, 203. In dottrina, per tutti, G.B. Portale, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 681).
PREDEDUCIBILITA' DEI FINANZIAMENTI SOCI NEL CONCORDATO PREVENTIVO. Il principio generale di cui all'art. 2467 c.c. non si applica, tuttavia, in presenza di una procedura di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione dei debiti. Ai sensi dell'art. 182-quater, comma 3, l. fall., infatti, in deroga al suddetto articolo (ed all'art. 2497-quinquies c.c.), sono considerati prededucibili “ai sensi e per gli effetti dell'art. 111”, fino alla concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare, i finanziamenti in qualsiasi forma effettuati dai soci in esecuzione di un concordato preventivo (o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato), nonché quelli erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo (o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti) - c.d. finanziamenti ponte - a condizione che i medesimi siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 l. fall.(o dall'accordo di ristrutturazione) e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo (ovvero l'accordo sia omologato).
Dalla lettura del terzo e, in virtù del richiamo ivi contenuto, del primo e secondo comma dell'art. 182-quater l. fall., emerge, pertanto, che:
a) la prededucibilità è disposta direttamente per i finanziamenti soci erogati in esecuzione della procedura di concordato preventivo;
b) l'anzidetta disposizione si applica altresì quando il finanziatore abbia acquisito lo status socii in esecuzione di tale procedura (si pensi, a titolo esemplificativo, all'ipotesi di un piano che preveda la conversione parziale del credito concordatario per finanziamento erogato dal sistema bancario in capitale sociale della società concordataria);
c) per i finanziamenti soci erogati in funzione di tale procedura, al contrario, la prededuzione è subordinata ad una duplice forma di controllo, in parte formale (inclusione della previsione dei medesimi nel piano ex art. 160 l. fall.), ed in parte sostanziale (esplicita e corrispondente disposizione nel provvedimento con cui il tribunale apre la procedura di concordato preventivo);
d) in ogni caso, la deroga all'art. 2467 c.c. non è assoluta, essendo limitata all'ottanta per cento dell'ammontare dei predetti finanziamenti soci (salvo il caso in cui – per il quale è prevista al 100% - la qualità di scoio sia acquisita per la prima volta in funzione o in esecuzione del piano o dell'accordo; cfr. Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, in Il civilista, Milano, 2012, 25), con la diretta conseguenza che il residuo venti per cento, benché la disposizione non lo dica, rimane postergato ai sensi dell'art. 2467 c.c., nel caso in cui, ovviamente, si rientri in una delle due fattispecie ivi previste.
La ratio dell'art. 182-quater, comma 3, l. fall., è quindi quella di favorire e di promuovere l'erogazione di nuova finanza all'impresa in difficoltà anche da parte dei soci e di coloro che, prima dell'accesso alla procedura non erano soci, ma che hanno acquisito tale qualità soltanto a seguito della esecuzione del concordato preventivo il cui successo il loro finanziamento, previsto ovviamente dal piano, è finalizzato ad assicurare.
In tale ottica, pertanto, quanto disposto dal terzo comma dell'art. 182-quater non si può definire in contrasto con l'art. 2467 c.c., essendo i presupposti di tali norme differenti. A ben vedere, la previsione della prededucibilità di cui all'art. 182-quater l. fall. non significa automaticamente deroga al principio della postergazione di cui all'art. 2467 c.c., avendo prededuzione e postergazione presupposti diversi, che soltanto al verificarsi delle due fattispecie previste dalla predetta disposizione civilistica possono coincidere. Il presupposto oggettivo dell'art. 2467 c.c. (finanziamento effettuato in presenza di un eccessivo squilibrio delle passività rispetto al patrimonio netto o situazione di crisi di liquidità tale da consigliare il ricorso a conferimenti da parte dei soci in luogo di un prestito), infatti, non esaurisce il novero delle fattispecie di crisi da cui può originare un concordato preventivo.
Resta il fatto che la postergazione sarà ancora una volta integrale quando i finanziamenti vengano erogati dai soci durante il concordato, essendo tale ipotesi non espressamente regolata dall'art. 182-quater (cfr. ancora Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, in Il civilista, Milano, 2012, 25).
CONCLUSIONI. Le brevi riflessioni sopra riportate portano quindi a concludere che, soltanto qualora il presupposto oggettivo coincida o comprenda quello (della crisi) in virtù del quale si ricorre al concordato preventivo, il credito da rimborso, originariamente postergato, diverrà prededucibile (per l'ottanta per cento dell'ammontare, salvi i casi già detti in cui la prededuzione o la postergazione sono totali) con conseguente deroga del dettato civilistico.
Per contro, il finanziamento effettuato dai soci in esecuzione o in funzione del piano - in situazione di crisi diversa dalle fattispecie contemplate dall'art. 2467 c.c. - provocherà, ai sensi di quanto disposto dall'art. 182-quater, comma 3, l. fall., il sorgere di un obbligo di rimborso in prededuzione del credito, che, tuttavia, nasce non postergato, ma neutro.
