Le “determinazioni” del Tribunale di cui al nuovo art. 118, comma 3-bis, Codice Appalti, il concordato “con riserva” e l’art. 182-quinquies l. fall.

L'art. 118, comma 3-bis, Codice Appalti, introdotto dalla legge di conversione (L. 9/2014 in vigore dal 22 febbraio 2014) del D.L. 145/2013, cd. “Destinazione Italia”, può applicarsi anche alla fase di “pre-concordato”, ma deve confrontarsi con una normativa concorsuale di carattere più specialistico che, nella specie, nella parte in cui l'istanza riguarda l'autorizzazione al pagamento di crediti anteriori al deposito del ricorso “prenotativo” di cui all'art. 161 comma 6 l.fall., è rappresentata dall'art. 182-quinquies l.fall. In mancanza di ricorso a quest'ultima disposizione, non è consentito introdurre ulteriori eccezioni alla regola della par condicio creditorum, che il nuovo art. 118, comma 3-bis, non contempla espressamente.
Il carattere specializzante della normativa a favore del cd. “fornitore strategico” vale a maggior ragione nei confronti del pure novellato comma 3 dell'art. 118 Codice Appalti.

Il Tribunale di Ravenna, nell'ambito di una procedura cd. “prenotativa” introdotta da un ricorso ex art. 161, comma 6, l.fall., si è trovato innanzi al deposito ad opera della società debitrice di una “comunicazione” volta a informare il Tribunale di come la stessa, in qualità di appaltatrice di un contratto pubblico, si accingesse – ritenendolo evidentemente un atto ordinario – ad acconsentire al pagamento diretto dei subappaltatori da parte del committente, in virtù del novellato art. 118, comma 3, Codice Appalti. Solo nel caso in cui il Tribunale avesse ritenuto applicabile alla fattispecie il comma successivo della stessa norma, il 3-bis, la detta comunicazione avrebbe dovuto essere intesa quale una istanza di autorizzazione del medesimo pagamento diretto dei subappaltatori, in considerazione del fatto che il comma 3-bis richiede che i pagamenti ad opera del committente avvengano «secondo le determinazioni del Tribunale competente», mentre il comma 3 presuppone semplicemente che l'affidatario in crisi sia «sentito».
Il Tribunale ha ritenuto applicabile alla fattispecie il comma 3-bis dell'art. 118 Codice Appalti, concedendo l'autorizzazione per il pagamento ad opera del committente dei soli crediti di cui all'istanza sorti durante la fase “prenotativa” e negandola invece con riguardo ai crediti di un unico fornitore, sorti prima della detta fase, precisando come l'autorizzazione del pagamento di questi ultimi presupponesse il deposito di una istanza ai sensi dell'art. 182-quinquies l.fall., accompagnata dalla relativa attestazione.

Pur assumendo un atteggiamento inizialmente dubitativo circa l'applicazione del comma 3-bis dell'art. 118 Codice Appalti nella fase del concordato “con riserva”, dando atto di come il tenore letterale della norma possa indurre a un'interpretazione in senso contrario, il Tribunale di Ravenna giunge a ritenere applicabile alla fattispecie la disposizione richiamata, nel caso in cui si tratti di pagamenti di crediti sorti durante la medesima fase.
Laddove invece si verta su pagamenti a favore di creditori “anteriori”, l'istanza di autorizzazione dovrebbe assumere le caratteristiche di cui all'art. 182-quinquies l.fall., in materia di soddisfacimento dei cd. “fornitori strategici”, così che la stessa dovrebbe essere corredata dell'attestazione ad opera di un professionista circa l'essenzialità delle prestazioni dei medesimi fornitori per la continuità aziendale e la funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori. Solo a tale condizione, per il Tribunale di Ravenna, sarebbe possibile autorizzare il committente ad effettuare pagamenti diretti a favore di subappaltatori per crediti “anteriori”. E ciò per il combinato disposto degli artt. 182-quinquies l.fall. e 118 Codice Appalti, senza quindi che quest'ultima disposizione possa di per sé consentire, avuto riguardo sia al comma 3 sia al comma 3-bis, il pagamento diretto ad opera del committente di creditori “anteriori”.

La questione dei rapporti fra i novellati commi appena richiamati dell'art. 118 Codice Appalti e le autorizzazioni di atti straordinari previste dalla legge fallimentare, con riguardo al concordato preventivo, non risulta prima d'ora essere stata affrontata in giurisprudenza. Lo stesso vale, sempre in ragione del breve tempo trascorso dall'introduzione delle modifiche di legge relative all'art. 118 Codice Appalti, circa l'applicabilità o meno del comma 3-bis del medesimo al concordato “con riserva”.
La decisione assunta dal Tribunale di Ravenna appare di notevole rilievo. Essa infatti rigetta in via argomentata una diversa interpretazione dei rapporti fra il novellato art. 118 Codice Appalti e la normativa propria del concordato preventivo, fatta propria nella fattispecie dalla società debitrice, secondo la quale nella fase del concordato “con riserva” si applicherebbe il comma 3 del medesimo art. 118, talché il committente sarebbe libero di effettuare pagamenti diretti a favore dei subappaltatori dell'impresa in crisi, si tratti o meno di crediti “anteriori”, semplicemente “sentendo” quest'ultima e senza quindi doversi uniformare a eventuali istruzioni giunte dalla stessa (autorizzata o meno dal Tribunale competente).

Al fine di esaminare la decisione in commento, conviene partire dalla significativa relazione illustrativa al decreto legge di modifica. Innanzitutto, con riguardo alla modifica portata al comma 3 dell'art. 118, essa non menziona in alcun modo il concordato preventivo, né il fatto che la nuova norma sia funzionale a superare impedimenti di carattere normativo al pagamento dei subappaltatori da parte dell'appaltatore. Tali impedimenti deriverebbero infatti solo dalla «crisi di liquidità».
Ben più soppesata e approfondita è invece la relazione illustrativa nel momento in cui passa alla trattazione del nuovo comma 3-bis, in ragione - con tutta evidenza - della consapevolezza degli equilibri da preservare fra l'esigenza di prosecuzione degli appalti pubblici e il rispetto dei principi della procedure concorsuali. Essa si esprime nei termini che seguono: «Occorre, inoltre, considerare il concordato preventivo (ex art. 160 e segg. del R.D. 16 Marzo 1942, n. 267, Legge Fallimentare) non come una procedura tesa ad estromettere l'affidatario dai lavori, bensì come strumento idoneo a consentire la prosecuzione dei contratti pubblici. Infatti, nel caso in cui l'appaltatore sia soggetto ad una procedura di concordato preventivo, tale soggetto si troverebbe in una situazione - per certi versi analoga a quella prevista nell'art. 170, comma 7, del Regolamento di esecuzione del Codice per il caso in cui l'esecutore motivi il mancato pagamento con la contestazione della regolarità dei lavori effettuati dal subappaltatore - di oggettiva impossibilità a far fronte ai pagamenti dovuti nei confronti dei subappaltatori. Né sarebbe in linea con lo spirito della disciplina sul concordato preventivo applicare per tale ipotesi la sospensione del pagamento dei SAL successivi, considerato che essa inciderebbe inevitabilmente sulla prosecuzione delle attività e, quindi, su quella continuità aziendale o sull'accrescimento e conservazione del valore degli asset, che la disciplina sul concordato preventivo mira a preservare. In considerazione di quanto sopra, l'emendamento prevede il versamento dei corrispettivi dovuti per l'appalto, distintamente all'appaltatore principale ed ai subappaltatori, secondo le istruzioni impartite dal Tribunale competente, al fine di assicurare sia il rispetto della par condicio tra i creditori dell'appaltatore in crisi aziendale, sia la continuità del contratto di appalto.»

Come si vede, la relazione individua senza incertezze i principi informatori e gli obiettivi della modifica di legge. Essi consistono (a) nella prosecuzione degli appalti pubblici innanzi al sopraggiungere della procedura concorsuale a carico della appaltatrice, (b) nella continuità di esercizio e nella preservazione dei valori aziendali della società debitrice, (c) nel rispetto della par condicio creditorum, grazie al potere riservato al Tribunale di impartire istruzioni vincolanti circa i pagamenti da effettuare.
Detti principi, e le correlate esigenze di protezione, sono già massimamente tutelati dalla legge fallimentare nella fase del concordato “con riserva”, nella quale l'impresa opera sotto la vigilanza del Tribunale, con la necessità che gli atti straordinari siano specificamente autorizzati, e senza che sia possibile soddisfare i crediti “anteriori”. Tale ultimo vincolo assume particolare rilevanza nell'interpretazione del novellato art. 118 Codice Appalti. La relazione al nuovo comma 3-bis ricorda infatti come occorra porre rimedio alla «oggettiva impossibilità a far fronte ai pagamenti dovuti nei confronti dei subappaltatori», menzione che allude non alla semplice crisi di liquidità di cui al comma 3, ma al precetto legislativo che impedisce di soddisfare i creditori “anteriori”, già pienamente operativo a seguito del deposito del ricorso “con riserva”.
I richiami contenuti nella relazione illustrativa alla necessità di superare l'impossibilità di far fronte ai pagamenti, al rispetto della par condicio creditorum e al necessario rispetto delle indicazioni del Tribunale consentono dunque di ritenere che nella fase successiva al deposito del ricorso di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, l.fall. si applichi il comma 3-bis e non il comma 3 del novellato art. 118 Codice Appalti (contra Lamanna, Il nuovo regime dei pagamenti dei crediti anteriori nei contratti pubblici secondo il Decreto “Destinazione Italia”, in ilFallimentarista.it). Il pagamento diretto di subappaltatori ad opera del committente potrà dunque intervenire solo con l'autorizzazione del Tribunale, sia che si tratti di crediti “anteriori” sia in caso contrario.

Alla luce dell'esame compiuto della relazione illustrativa al nuovo provvedimento, e dei principi di ordine sistematico lì richiamati, sembra infatti perdere rilevanza il dato letterale del comma 3-bis, che potrebbe indurre di per sé a ritenere che la norma sia applicabile solo a seguito della ammissione alla procedura concorsuale.
Allo stesso modo non appare determinante un ulteriore possibile argomento contrario all'interpretazione fatta propria dal Tribunale di Ravenna e qui sostenuta, fondato sulla circostanza che nella fase successiva al ricorso di concordato preventivo ex art. 161, comma 6 l.fall. non serve l'autorizzazione del Tribunale per il soddisfacimento dei crediti “correnti”, così intendendosi quelli sorti successivamente alla pubblicazione del ricorso medesimo. Da tale constatazione potrebbe derivarsi che un'analoga autorizzazione, sia pure ai sensi del comma 3-bis dell'art. 118 Codice Appalti, non sia necessaria, almeno quando si tratti di consentire al committente di soddisfare direttamente subappaltatori “non anteriori”, potendosi far rientrare la fattispecie nel comma 3 della stessa disposizione. Una siffatta interpretazione, tuttavia, non è compatibile con la schematicità dell'alternativa offerta dai nuovi commi 3 e 3-bis dell'art. 118 citato e con la sicurezza che occorre offrire alle pubbliche amministrazioni circa la legalità dei comportamenti assunti dalla medesima. Delle due l'una: o nella fase del concordato “in bianco” si applica il comma 3 dell'art. 118, talché il committente è legittimato a pagare direttamente i subfornitori, “anteriori” o meno, anche potendosi non uniformare alle indicazioni della società debitrice, oppure si applica il comma 3-bis, il che fa sì che sia il Tribunale a fornire le necessarie istruzioni, le quali consisteranno evidentemente in una autorizzazione, laddove si tratti di soddisfare subappaltatori “correnti” per commesse in essere. Considerata la contrarietà della prima soluzione ai principi di ordine sistematico ricordati – quali principi informatori - nella stessa relazione illustrativa alla novella, occorre senz'altro propendere per la seconda.
Così stabilito che alla fase del concordato “con riserva” si applica il comma 3-bis e non il comma 3 dell'art. 118 Codice Appalti, occorre chiedersi se le “determinazioni” del Tribunale di cui allo stesso comma 3-bis diano luogo a un autonomo tipo di autorizzazione, con propri criteri di rilascio e con una propria modalità istruttoria, o se si tratti di una semplice norma di rinvio alle autorizzazioni già previste dalla normativa fallimentare, tra le quali scegliere a seconda della tipologia dei pagamenti su cui il Tribunale è chiamato a esprimersi.
Anche in questo caso si condivide la soluzione del Tribunale di Ravenna, consentanea a quest'ultima interpretazione. Il comma 3-bis dell'art. 118 Codice Appalti non fornisce infatti indicazione alcuna sui criteri cui il Tribunale dovrebbe uniformarsi nel fornire le proprie indicazioni, né modalità procedimentali. Sembra con ciò che la previsione si traduca in mera norma di rinvio, sicché il Tribunale dovrà comportarsi secondo le regole proprie del concordato preventivo, certo tenendo in considerazione la necessità di dar corso alle opere pubbliche, ma anche i concorrenti principi della tutela dei valori aziendali della impresa in crisi e della par condicio creditorum.
Qualora si tratti di consentire il pagamento di subappaltatori per crediti “correnti”, l'autorizzazione potrà essere rilasciata una volta verificato che si tratta in effetti di crediti “correnti” e che la commessa sia in corso, e magari che la società debitrice stia ottemperando agli obblighi informativi; nel caso in cui invece si tratti di pagamenti diretti a subappaltatori per crediti “anteriori”, occorrerà verificare che siano sodisfatti i criteri di cui all'art. 182-quinquies l.fall., gli unici che in presenza di una istanza correttamente formulata e corredata dalla specifica attestazione a cura di un professionista incaricato, consentano di autorizzare il pagamento di creditori anteriori.

In virtù delle motivazioni esposte, si ritiene di condividere gli approdi cui è giunto il Tribunale di Ravenna con il decreto in commento. Alla fase del concordato “con riserva” appare applicabile il comma 3-bis e non il comma 3 del novellato art. 118 Codice Appalti, talché pagamenti diretti da parte della committenza a favore dei subappaltatori della società debitrice potranno avvenire solo a seguito di specifica autorizzazione del Tribunale presso il quale è stata instaurata la procedura cd. “prenotativa”.

Non costituendo le “determinazioni” del Tribunale di cui alla norma richiamata un autonomo tipo di autorizzazione, il pagamento di subappaltatori per crediti “anteriori” potrà essere autorizzato solo qualora l'istanza presenti anche i connotati di cui all'art. 182-quinquies l.fall., a partire dalla specifica attestazione ad opera di un professionista in possesso dei necessari requisiti di indipendenza.

In ragione del brevissimo tempo intercorso dalla modificazione dell'art. 118 Codice Appalti, non constano precedenti giurisprudenziali, se non Trib. Bolzano, 25 febbraio 2014, in materia di rapporti fra la medesima norma e il fallimento. In dottrinasi rinvia ai contributi di C. Maroncelli, Concordato preventivo e appalti pubblici: le recenti modifiche all'art. 118 D. Lgs. 163/2006, e di Lamanna, Il nuovo regime dei pagamenti dei crediti anteriori nei contratti pubblici secondo il Decreto “Destinazione Italia”, entrambi in ilFallimentarista.it.