Il ruolo dell’informazione nel “nuovo" concordato preventivo

Il D.L. n. 83/2015 ha sensibilmente modificato la disciplina delle procedure concorsuali con particolare riferimento alle disposizioni in materia di concordato preventivo, introducendo il principio della “concorrenza” anche nella fase di proposizione della domanda di concordato.

Le principali novità, in tema di concordato preventivo, possono riassumersi nell'apertura alla concorrenza nel concordato attraverso la previsione di offerte concorrenti e domande di concordato concorrenti al fine di realizzare una migliore soddisfazione delle pretese creditorie. Infatti, con la nuova previsione normativa, uno o più creditori, che rappresentino almeno il dieci per cento dei crediti, possono presentare delle proposte di concordato preventivo concorrenti con quella formulata del debitore.

Attraverso tale disposizione, i creditori che fino a questo momento avevano il solo compito di esaminare ed eventualmente approvare la proposta di concordato diventano parte attiva della procedura e, con tale previsione, si sprona anche il debitore a formulare una migliore proposta di concordato in quanto potrebbe essere non più l'unica proposta da valutare.

Con tale previsione, quindi, si crea uno strumento competitivo che possa impedire al debitore la formulazione di una proposta estremamente prudenziale ed eccessivamente ribassata rispetto al valore reale dell'azienda in crisi, dall'altro si pongono le basi per far nascere anche in Italia un mercato degli investimenti dei debiti in sofferenza (il c.d. destressed debt, già in auge negli Usa per agevolare lo smobilizzo con conseguente risanamento dell'impresa in crisi; sul punto, Proietti, Imprese: nuova linfa da proposte e offerte concorrenti, in Guida al diritto, 2015, n. 31).

In modo schematico, le principali novità introdotte con il decreto legge n. 83/2015 all'art. 163 l. fall., in relazione alla possibilità anche per i creditori di presentare proposte di concordato concorrenti con quella del debitore possono evidenziarsi nei seguenti punti:

1. percentuale del dieci per cento dei crediti: la proposta concorrente può essere formulata da uno o più creditori che, anche per effetto di acquisti successivi alla presentazione della domanda di concordato, rappresentino almeno il dieci per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi del secondo comma dell'art. 161 l. fall.;
2. computo del dieci per cento: nel computo del dieci per cento dei crediti non vanno considerati eventuali crediti della società che controlla la società debitrice, né quelli delle società da questa controllate e di quelle sottoposte a comune controllo;
3. soddisfacimento del quaranta per cento dei creditori nella proposta di concordato del debitore: presupposto per l'ammissione delle proposte di concordato presentate dai creditori è che la proposta del debitore non assicuri il pagamento (anche dilazionato) di almeno il quaranta per cento dei crediti chirografari;
4. intervento di terzi: la proposta concorrente può prevedere l'intervento di terzi;
5. aumento di capitale in caso di società per azioni o di società a responsabilità limitata e limitazione del diritto di opzione: la proposta concorrente, qualora il debitore sia una società per azioni o una società a responsabilità limitata, può prevedere un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto di opzione;
6. suddivisione in classi dei creditori e il controllo del tribunale: la proposta di concordato concorrente può prevedere la suddivisione in classi dei creditori, su tale suddivisione in classi vige un controllo di regolarità di formazione delle predette classi da parte del tribunale;
7. voto dei creditori proponenti: i creditori che presentano la proposta di concordato che prevede la suddivisione in classi dei creditori possono votare sulla medesima classe solo se collocati in una autonoma classe.

Una menzione a parte merita la disciplina delle offerte concorrenti. Con l'introduzione dell'art. 163-bis l. fall., il legislatore ha disciplinato il tema delle offerte concorrenti qualora la proposta di concordato preveda un'offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore e verso un corrispettivo in denaro dell'azienda o di uno o più rami dell'azienda o di specifici beni. Inoltre, è previsto che l'apertura di un procedimento competitivo è disposta anche quando il debitore abbia già stipulato un contratto che abbia la finalità di trasferimento non immediato dell'azienda, del ramo d'azienda o di specifici beni.

Probabilmente, il legislatore con l'introduzione di tale norma ha inteso realizzare un miglior soddisfacimento dei creditori attraverso un procedimento concorrenziale anche nell'ambito della presentazione del piano di risanamento, introducendo, anche in questa fase, un meccanismo competitivo.

Il decreto che dispone l'apertura del procedimento competitivo, inoltre, contiene anche le modalità di svolgimento della procedura competitiva stessa, che sono così individuabili: a) presentazione delle offerte; b) requisiti dei partecipanti; c) forme e tempi di accesso alle informazioni rilevanti ai fini della formulazione dell'offerta ed eventuali limiti di utilizzo delle stesse informazioni; d) data dell'udienza per l'esame delle offerte; e) modalità di svolgimento della procedura competitiva; f) garanzie necessarie per la presentazione delle offerte e g) forme di pubblicità del decreto.

Inoltre, nel caso in cui siano presentate molteplici offerte migliorative, sarà il giudice a disporre la gara tra gli offerenti che potrà aver luogo o contestualmente nell'udienza di esame delle offerte o in un'udienza successiva ma, in ogni caso, tale gara dovrà espletarsi prima dell'adunanza dei creditori, anche quando il piano preveda che la vendita o l'aggiudicazione abbiano luogo successivamente all'omologazione.

Una volta conclusasi la fase di esame delle offerte presentate in seguito alla procedura concorrente indetta dal decreto del tribunale e una volta che sia stata individuata l'offerta migliore, il debitore dovrà modificare la sua originaria proposta e il piano di concordato in conformità di quanto disposto all'esito della gara tra gli offerenti.

Come si evince dall'analisi della normativa in esame, un ruolo di rilievo è svolto dall'informazione, sia nella fase passiva (mera approvazione di proposte) sia nella fase attiva (proposizione di proposte di concordato concorrenti o di offerte concorrenti).

Sul rilevante ruolo dell'informazione si ricorda che il concordato preventivo post riforma, nella sua funzione negoziale preventiva del fallimento, si fonda, ai fini di un'ottimale realizzazione dello stesso concordato, sulla valutazione di convenienza della proposta da parte dei creditori e, quindi, su una loro corretta e completa informazione.

Il concetto di informazione, infatti, ha assunto negli ultimi anni sempre maggior rilievo in vari campi del diritto; l'informazione, nata come informazione societaria, intesa quale insieme degli adempimenti informativi e dei comportamenti che l'ordinamento prescrive, è ormai assunta al rango di bene pubblico,considerato che, pur avendo prima facie ad oggetto affari privati di persone fisiche e giuridiche, tuttavia essa risulta trascendere l'interesse di tali soggetti, investendo inevitabilmente anche le scelte ed i comportamenti sia degli stakeholders, in ambito societario, che dei creditori nell'ambito delle procedure concordatarie per la risoluzione della crisi d'impresa, portatori anch'essi di interessi meritevoli di tutela e, in ultimo, del mercato in generale.

L'informazione ha la caratteristica, una volta prodotta, di essere acquisibile, in linea di principio, da qualsiasi soggetto diverso dal produttore originario, ad un costo inferiore rispetto a quello sostenuto da quest'ultimo. In altri termini, si osserva che l'attività di produzione dell'informazione dà luogo in tal caso ad una esternalità positiva.

In tale prospettiva, l'informazione va, dunque, considerata come una variabile fondamentale nella determinazione dell'andamento delle procedure concordatarie per la risoluzione della crisi d'impresa. Assumono rilevanza cruciale il contenuto e la modalità di circolazione dei flussi dell'informazione all'interno delle procedure e, accanto al problema dell'incertezza, si accompagna, inoltre, la generale eterogeneità informativa che caratterizza gli operatori, a seconda dei rispettivi gradi di competenza specifica, di vicinanza alle fonti delle informazioni e di capacità di raccolta e analisi (sul punto Menghi, La cauzione degli amministratori dopo l'abrogazione dell'art. 2387, Codice civile, in Giur. comm., 1986, I, 597.).

Così come un'eventuale asimmetria informativa nell'ambito del diritto societario non solo danneggia singoli operatori meno informati, ma concorre anche a indebolire l'efficienza del mercato finanziario, minacciando, al limite, la sua stessa esistenza, così un'eventuale asimmetria informativa circa le reali condizioni economico-finanziarie dell'imprenditore/debitore potrebbe inficiare la decisione dei creditori riguardo alla fattibilità del piano con conseguenze pesanti sulla soddisfazione dei loro crediti e la concreta realizzazione della proposta di concordato.

Infatti, così come in caso di scarsa omogeneità informativa, nell'ambito societario, gli investitori non sono in grado di valutare correttamente il grado di rischio dei diversi strumenti, privilegiano progetti rischiosi a discapito di altri progetti, meno rischiosi, che saranno così privi di adeguati finanziamenti così, nell'ambito della determinazione della valutazione della fattibilità del piano da parte dei creditori, se questi ultimi sono fuorviati nelle loro valutazione da informazioni sbagliate, si rischia che siano approvati progetti rischiosi e non produttivi ai fini del risanamento dell'impresa a discapito, magari, di altri progetti che potrebbero risultare di più proficua realizzazione.

Si pone quindi il problema di introdurre forme di regolamentazione dei processi di formazione, diffusione e utilizzo dell'informazione, volte a garantire le condizioni necessarie per l'efficienza delle procedure di concordato preventivo e di accordi di ristrutturazione (in tema di informazione nei mercati finanziari, si veda Rossi, Le regole di "corporate governance" sono in grado di incidere sul comportamento degli amministratori?, in Riv. soc., 1/2001, 6; Abbadessa, La nuova riforma del diritto societario secondo il testo unificato dei progetti di legge per la tutela del risparmio, in Atti del Convegno di Alba del 20 novembre 2004, La tutela del risparmio: l'efficienza del sistema, in Le Società, 3/2005, 280).

L'allargamento della base di informazioni disponibili costituisce uno degli strumenti da privilegiare per ridurre il grado di incertezza e per agevolare il processo di una formazione consapevole della valutazione dei creditori in ordine alle proposte che sono sottoposte al loro giudizio.

Il ruolo dell'informazione all'interno del concordato preventivo risulta evidente da una lettura sistematica del disposto di cui all'art. 163-bis, che, all'esito di quanto prima affermato, esalta il momento di pubblicità e di esteriorizzazione dei dati della procedura concorsuale.

Difatti, attesa un'offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell'omologazione, verso un corrispettivo in denaro o comunque a titolo oneroso dell'azienda o di uno o più rami d'azienda o di specifici beni, il tribunale dispone la ricerca di interessati all'acquisto disponendo l'apertura di un procedimento competitivo a norma delle prescrizioni fallimentari.

Ebbene, si apprezza di ruolo dell'informazione nel momento in cui il decreto che dispone l'apertura del procedimento competitivo stabilisce le modalità di presentazione di offerte irrevocabili, prevedendo che ne sia assicurata (attraverso una corretta informazione) in ogni caso la comparabilità, i requisiti di partecipazione degli offerenti, le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti, gli eventuali limiti al loro utilizzo e le modalità con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta, la data dell'udienza per l'esame delle offerte, le modalità di svolgimento della procedura competitiva, le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti e le forme di pubblicità del decreto.

Non basta, nella prospettiva della massima informazione esoconcorsuale, con il medesimo decreto è in ogni caso disposta la pubblicità sul portale delle vendite pubbliche ed è stabilito l'aumento minimo del corrispettivo per l'aggiudicazione. Inoltre, le offerte sono rese pubbliche all'udienza fissata per l'esame delle stesse, alla presenza degli offerenti e di qualunque interessato.

Come chiarisce il dettato normativo, se sono state presentate più offerte migliorative, il giudice dispone la gara tra gli offerenti. La gara può avere luogo alla stessa udienza o ad un'udienza immediatamente successiva e deve concludersi prima dell'adunanza dei creditori, anche quando il piano prevede che la vendita o l'aggiudicazione abbia luogo dopo l'omologazione.