L’elemento oggettivo della responsabilità sanzionatorio-amministrativa degli enti (Parte I)

Per quanto nella communis opinio si sostenga che il D.Lgs. n. 231/01 apra innovativamente una breccia nel principio societas delinquere, et puniri, non potest, secondo tradizione fatto risalire all'art. 27 Cost., facendo germogliare una responsabilità neppure propriamente penale ma più limitatamente ibrida penale-amministrativa degli enti sul modello dei Paesi di common law, gli approfondimenti storico-comparatistici portano a verificare che, come la storia del diritto penale italiano si è dimostrata in varie epoche recettiva della possibilità di punire gli enti, così pure il diritto in specie anglosassone era originariamente attestato sulla posizione della loro non punibilità, giungendo ad un radicale mutamento di prospettiva, comunicatosi sin da subito agli Stati Uniti, solo in coincidenza della prima rivoluzione industriale.

Dai Paesi di common law l'Italia impara che l'ente risponde del reato alla stregua di un fatto proprio sul terreno della colpa d'organizzazione: infatti, sulla spinta delle esigenze di armonizzazione nell'effettività dei beni giuridici promananti dall'Unione europea, è avvertito come giusto (o ragionevole) il principio per cui l'ente incapace di prevenire i reati deve sopportarne le conseguenze anche sul piano sanzionatorio. Tuttavia, prima ancora di affrontare il livello della colpa, già al livello logicamente prioritario dell'elemento oggettivo della fattispecie sanzionatoria a carico degli enti, occorre scandagliare attraverso quali meccanismi il fatto di reato, poco importa, quantomeno in prima battuta, se rivestito o meno del manto di una negligenza organizzativa, è fatto traslare dalla persona fisica all'ente in guisa tale da potersene predicare l'attribuzione “anche” all'ente come fatto “anche” proprio del medesimo.

In Italia, la Suprema Corte di Cassazione sposa la teoria dell'immedesimazione organica. Sarebbe eterodosso affermare che essa non trovi cittadinanza ancora oggi nei Paesi di common law. Questi ultimi, però, evolvono verso una considerazione sempre più strutturale dell'organicità, non solo là dove, come negli Stati Uniti, è il pragmatismo a colmare le lacune del diritto penale individuale, ma anche là dove, come in Gran Bretagna, più presente è il peso di una tradizione ancorata – paradossalmente, trattandosi di un ordinamento ad ampia base giurisprudenziale – al portato letterale del singolo statute.

Si ritiene che in Italia l'accettazione dell'immedesimazione organica non possa chiudersi in formule apodittiche per eludere di confrontarsi, nell'ambito della “meccanica” dell'attribuzione del fatto di reato “anche” all'ente, con quei problemi, non astratti ma concreti, in quanto derivanti dalla quotidiana osservazione della criminalità “anche” collettiva, che i Paesi di common law mostrano di risolvere mediante una traslazione dall'organicità all'organizzazione.

Il D.Lgs. n. 231/01, quale corpus organico della materia della responsabilità sanzionatorio-amministrativa degli enti, scaturisce dalla legge delega n. 300/00, approvata – ed il dato è doppiamente significativo – in esecuzione ed attuazione non di uno ma di molteplici atti internazionali, per lo più elaborati in base all'allora vigente art. K TUE nell'ambito del c.d. Terzo Pilastro dell'Unione europea, relativo alla cooperazione penale tra i Paesi membri: la Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio 1995, il suo primo Protocollo, fatto a Dublino il 27 settembre 1996, il Protocollo concernente l'interpretazione in via pregiudiziale, da parte della Corte di Giustizia delle Comunità europee, di detta Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a Bruxelles il 29 novembre 1996, la Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell'Unione europea, fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997, e, a completamento, la Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, con annesso, fatta a Parigi il 17 dicembre 1997.

Sicché pare che fosse necessario attendere il recepimento nel diritto interno di strumenti internazionali volti a tutelare gli interessi finanziari e la correttezza istituzionale delle Comunità europee e dell'Unione europea per approdare finalmente all'introduzione di una responsabilità sanzionatorio-amministrativa degli enti.

Ciò rappresenta una lampante conferma storica della presa d'atto, persino da parte del legislatore interno, dell'insufficienza di previsioni penali indirizzate esclusivamente verso persone fisiche a fornire una tutela adeguata e proporzionata al valore dei beni giuridici super-nazionali esposti a rischio di danno o di pericolo di aggressione.

In altri termini, la responsabilità sanzionatorio-amministrativa degli enti nasce in Italia come completamento necessario della responsabilità penale individuale, onde evitare che, dietro la punizione del singolo, possano nascondersi sacche di impunità – e quindi di illegalità – costituenti zone franche racchiuse nel perimetro ovattato della personalità giuridica. Effettivamente s'è scritto che, “per attuare compiutamente gli obiettivi propri all'UE, è imprescindibile necessità che gli Stati membri predispongano un sistema punitivo fornito di sanzioni che, dotate di ‘effettività, proporzionalità, e dissuasione', risultino comminabili in via diretta anche ad enti collettivi, qualunque ne sia la forma giuridica”(Castellana, Diritto penale dell'Unione europea e principio societas delinquere non potest, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1996, 802).

I tempi comunque erano di per sé maturi per l'emersione degli enti dal limbo di una responsabilità solo civile o al limiteamministrativa tout court.

Un primo referente legislativo coevo agli atti internazionali citati è costituito dalla L. n. 108/96, che, nella lotta all'usura, all'art. 1, introdusse una speciale ipotesi di confisca obbligatoria dei beni posseduti dal condannato per il delitto di cui all'art. 644 c.p. anche per interposta persona. Tale previsione, che riecheggia l'art. 12-sexies L. n. 352/92 in tema di lotta alla mafia, sancisce conseguenze di carattere penale a carico dell'ente prestatosi a fungere da schermo della persona fisica autrice del fatto di reato. Si afferma il principio per cui, sul presupposto della responsabilità penale della persona fisica, una propaggine della stessa si estende sotto forma di confisca obbligatoria – e perciò a valenza autenticamente penale – all'ente asservito a strumento di gestione dell'attività illecita. Certamente ancora abissale è la lontananza dal sistema del D.Lgs. n. 231/01, dove l'ente è soggetto primario di una violazione a sé riferibile in via diretta e non meramente riflessa per effetto di un ribaltamento estensivo-fondativo, ma pur sempre fa capolino l'idea che sull'ente si ripercuote una responsabilità comunque autonoma per il fatto della persona fisica, ancorché quest'ultima – notasi – non abbia agito nell'interesse o vantaggio del primo, come invece necessario ai sensi dell'incipit dell'art. 5, comma 1, D.Lgs. n. 231/01.

Sempre anteriormente al 2001, va segnalato che vi fu un importante progetto di legge in materia di società non quotate, presentato dalla commissione Mirone, il cui art. 10-bis, alla lettera h), stabiliva che, qualora uno dei reati societari da esso enucleati fosse stato commesso nell'interesse dell'ente da amministratori, direttori generali e sindaci, l'ente medesimo avrebbe dovuto rispondere mediante diretta applicazione di una sanzione pecuniaria, espressamente definita amministrativa, epperò calcolata mercé il ricorso ai parametri dell'art. 133 bis c.p.

Anche il progetto Grosso di riforma del Codice Penale si caratterizzava per una disciplina particolarmente evoluta in materia di responsabilità della persona giuridica. Agli atti della sua elaborazione, che dimostrano piena consapevolezza del dibattito in dottrina sulla natura della responsabilità giuridica dell'ente, è consegnata l'indiscutibile verità per cui è indispensabile “un sistema di responsabilità delle persone giuridiche, ancorata al diritto e al processo penale, ancorché non qualificata e allo stato non qualificabile come responsabilità penale”. Il progetto Grosso prevedeva una forma di responsabilità dell'ente aggiuntiva e non sostitutiva rispetto a quella della persona fisica, insorgente quando un reato fosse stato commesso per conto e nell'interesse dell'ente da un soggetto dotato del potere di agire al fine di avvantaggiarlo, ovvero quando un reato fosse stato comunque reso possibile a causa dell'inosservanza di regole relative allo svolgimento dell'attività dell'ente ad opera di un soggetto investito di una posizione di garanzia. Il sistema sanzionatorio si caratterizzava per un insieme di misure afflittive, interdittive e, pionieristicamente, premiali.

Il tema della responsabilità sanzionatorio-amministrativa – rectius, da reato – degli enti impone di rendere brevemente conto del dibattito che, più in generale, ha contrassegnato il problema del fondamento e dei criteri di ascrizione della responsabilità a soggetti collettivi diversi dalla persona fisica autrice di un fatto illecito rilevante sotto il profilo, oltreché della responsabilità civile, della sanzione (non rileva per ora se penale o amministrativa o mista).

Si principierà dal fondamento della responsabilità di cui si tratta.

Vero è che il quadro disciplinare del D.Lgs. n. 231/01 raccoglie – in modo parziale, rielaborato e comunque non pedissequo – i frutti di lunghe stratificazioni normative, da una parte, e di corpose elaborazioni giurisprudenziali e dottrinali, dall'altra, caratterizzanti gli ordinamenti di common law: effettivamente, sotto la spinta della vocazione all'omogeneità che pervade il diritto dell'ex-Terzo Pilastro dell'Unione europea, i tratti salienti di tali precipitati sono ormai entrati trasversalmente nei circuiti concettuali di tutti i Paesi membri, Italia compresa, pur con le specificità di ciascuna singola legislazione (Bernardi, Europeizzazione del diritto penale commerciale?, in Riv. it. dir. pen. ec., 1996, 1).

Vero è pure che siffatte suggestioni provenienti da lontano si innestano, In Italia, principe tra i Paesi di civil law, su un sostrato “apparentemente” ostile, siccome pervaso dall'insegnamento che il principio della personalità della responsabilità penale ex art. 27, comma 1, Cost. deve essere inteso come attribuibilità della stessa solo ad un soggetto capace di sentire il peso umano della pena e prima ancora del fatto che ne è l'antecedente.

Tuttavia, tanto per cominciare, è stato efficacemente dimostrato che l'affermazione per cui societas delinquere non potest non ha un'essenza ontologica (Marinucci, La responsabilità penale delle persone giuridiche: uno schizzo storico-dogmatico, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, 445). E non l'ha precipuamente nel sistema giuridico italiano, la cui storia porta a scoprire quel che quasi sempre si trascura, ossia che la responsabilità degli enti non è una conquista dei tempi post-moderni a mo' di replica addomesticata di meccanismi sorti e sviluppatisi altrove.

Invero già nel ius romanorum figuravano ipotesi di ascrizione della responsabilità a soggetti o a gruppi di soggetti diversi dall'autore materiale del fatto: il pensiero corre alla responsabilità del padrone (master) per il fatto del servo e del domestico; ma anche alla responsabilità dell'ente e del suo patrimonio, guarda caso in aggiunta a (e non in sostituzione di) quella dei suoi amministratori e del loro patrimonio, almeno con riferimento alle attività di alcuni collegia (CTh. 13.5.32; CTh. 14.3.16).

Il percorso ad un approdo più strenuamente penalistico della responsabilità dei collegia non fu breve né indolore. La personalità giuridica, a Roma come nella Gran Bretagna di fine-Ottocento, si correlava anzitutto ad una capacità di diritto privato così pervasiva da originariamente escludere l'esperibilità di un'azione pur sempre di responsabilità ma penalisticamente intesa, a cagione dell'incapacità dell'ente di sostenere, non già la responsabilità penale tout court,ma l'elemento soggettivo doloso del fatto costituente il suo presupposto. Così, con riguardo ai municipia, in un'interpolazione ulpianea del Titolo III del Digesto, intitolato significativamente “De dolo malo”, ci si interroga: “Quid enim municipes dolo facere possunt?” (D. 4.3.15.1; Ulp. 11 ad ed.). Tuttavia il contatto di Roma con le civiltà europee e definitivamente le invasioni barbariche condussero all'importazione dell'istituto, costituente fattore di scardinamento dell'impero ma anche cifra di evoluzione ordinamentale, delle libere associazioni indistinte dagli – e perciò coincidenti con gli – appartenenti (Genossenschaften, Gilden), libere associazioni da cui germinò una responsabilità collettiva a base identificativa.

Successivamente, assunto come termine di riferimento l'intero continente europeo, le tracce più significative di responsabilità collettiva si rinvengono nel XII e nel XIII secolo in forza delle previsioni contenute nella Costituzione siciliana federiciana, sub specie dell'ascrizione a soggetti collettivi dei delitti rurali, degli spogli e delle violenze, frequenti nelle lotte tra comuni, nonché dei delitti di eresia e di simonia, tutti materialmente commessi da singoli appartenenti al gruppo, il quale ultimo era nondimeno chiamato a rispondere per un fatto proprio commesso per il tramite degli stessi.

La tradizione di una configurabilità collettiva della responsabilità che sorge a prescindere dal fatto del singolo autore si perfeziona nei secoli XIV e XV, con riferimento ad esempio al mancato uso, da parte dei comuni di un distretto urbano, della moneta ufficiale; all'omesso mantenimento in buono stato dei molini; ai delitti contro l'ordine pubblico cittadino, come gli assembramenti in città di una schiera; al delitto di lesa maestà, in genere contro la città dominante; o alla stipulazione di paci non autorizzate.

Quanto alle sanzioni, svariate sono le citazioni presenti nella letteratura storico-giuridica: pene pecuniarie, confische, prese di ostaggi, saccheggi di città, bandi, diffide, interdizioni, distruzioni di interi territori (significativamente in parallelo ai reati puniti con la pena di morte), secondo la logica per cui “fu la fine di Tuscolo, per mano dei romani; di Fèrento, per mano dei viterbesi; di tanti altri luoghi, per mano dei vicini più potenti”.

Considerato, dunque, che dall'età romana lungo tutto l'asse del medioevo ha avuto vigore la costante per la quale universitas delinquere, et puniri, potest, si tratta di capire per quale ragione la responsabilità collettiva d'un tratto sia caduta dal palcoscenico della storia (anche) italiana, ove aveva una parte da protagonista, per riemergere tardivamente – salvo sporadici azzardi giudiziari legati ad un embrione di industrializzazione ferroviaria (cfr. infra) – soltanto con l'avvento del D.Lgs. n. 231/01: opportuno completamento in prospettiva internazionalistica del diritto penale individuale, che, però, ben lungi da protagonismi, soffre di due limiti a tal punto ingombranti da farne un corpus sanzionatorio idealmente minore, che prende a prestito stilemi e frasari dalla responsabilità civile o da quella penale o promiscuamente da entrambe. Detti limiti sono:

• il primo intrinseco-strutturale, essendo la punibilità degli enti ancillare alla verificazione di un fatto di reato commesso da una persona fisica qualificata ai sensi dell'art. 5;
• il secondo estrinseco-discrezionale, essendo il relativo ambito di applicazione circoscritto dall'art. 1 ai soli enti che sostanzialmente svolgono un'attività se non proprio d'impresa comunque economica.

Torna d'aiuto lo studio della storia.

Non troppo sorprendentemente rilevasi che il costante indebolimento della propagazione della responsabilità al gruppo o al ceppo di appartenenza del singolo è direttamente proporzionale alla forza di affermazione dello Stato pre-moderno, in quanto “la lunga e lenta manovra erosiva fu avviata con il progressivo affievolirsi del riconoscimento di una soggettività politica a organismi territoriali o corporativi contrapposti alla pretesa assolutistica del sovrano” (Alessandri, Diritto penale e attività economiche, Bologna, 2010, 197).

È con lo Stato pre-moderno (gli inizi del cui sviluppo non a caso coincidono con l'uscita dal medioevo) che l'ordinamento diventa antropocentrico, fondandosi sull'unificazione verticistica del potere, di riflesso incompatibile con il mantenimento di centri di interessi antagonisti rappresentati dai vecchi gruppi fondati sul ceto, sulla famiglia, sulla comunità.

Eppure l'impossibilità di punire collettività ed enti, che riceve una forte spinta dogmatica dalla veste umanizzata del personalismo illuministico, ancorché nasca con l'affermazione dell'assolutismo, non è una conseguenza indefettibile del carattere assoluto dello Stato. Prova ne è che una reviviscenza in Italia del fenomeno di una responsabilità legislativamente e perciò propriamente penale degli enti (dopo le sparute elaborazioni giurisprudenziali tardo-ottocentesche sulle ferrovie cui si accennava) si ebbe nell'epoca buia dei primi del Novecento, quale affermazione della sanzionabilità di interi corpi sociali scomodi – sindacati, partiti e corporazioni – in svolgimento dell'assioma pre-autoritario che lo strumento penale fosse l'unico idoneo al mantenimento dell'ordine costituito. Sia consentito di commentare che forse ciò marca il segno della debolezza intrinseca del nascente autoritarismo fascista, il quale temeva le aggregazioni potenzialmente “nemiche” e le combatteva, dall'interno, come tali, per ciò solo tuttavia riconoscendole.

Fatte le superiori premesse, è più agevole ora affrontare il problema del fondamento della punibilità della persona giuridica alias persona ficta.

Se nell'esperienza in specie romana tardo-antica si trattava di dare una soluzione eminentemente pratica alla necessità di trovare soggetti capaci giuridicamente e soprattutto patrimonialmente rispetto alla situazione soggettiva di incapacità-incapienza e quindi di sostanziale irresponsabilità dell'autore (Alessandri, Diritto penale, cit., 195), sì che in tale contesto possono scorgersi, seppur acerbamente, i prodromi del modello della vicarius liability,che tanta influenza avrebbe avuto, in una prima fase, sull'esperienza dei Paesi di common law nella costruzione di una teoria della responsabilità da reato degli enti (cfr. infra), nelle epoche successive le spiegazioni della responsabilità collettiva trovano radici in mere scelte di politica criminale ovvero di politica tout court, senza presupposte elaborazioni concettuali di marca penalistica.

Si pensi al riferimento testé fatto al fascismo, che recuperò prospettive di annientamento dei nemici interni accostabili a quelle medievali; ma anche e soprattutto, oggi, all'opzione percorsa dal D.Lgs. n. 231/01 nella selezione delle aggregazioni punibili.

Sotto tale secondo profilo, infatti, quantomeno problematico al cospetto della lettera dell'art. 1, commi 2 e 3, D.Lgs. n. 231/01 si dimostra l'inserimento tra i soggetti passivi da un lato degli enti del c.d. terzo settore e dall'altro degli enti pubblici esercenti un pubblico servizio ancorché con criteri aziendalistici. L'apparente esclusione dei primi può verosimilmente ricollegarsi al riconoscimento politico della loro funzione di promozione sociale; l'apparente esclusione dei secondi può pressoché certamente ricollegarsi alla preoccupazione parimenti politica della sottrazione delle PP.AA. di controllo ad emorragie pecuniarie conseguenti ad accertamenti di responsabilità collettiva. Eppure:

• quanto ai primi (percorsi da un'eterogeneità costitutiva in cui spiccano le ONLUS e le società cooperative segnatamente sociali), fermo restando che l'esercizio di un'attività qualificabile come imprenditoriale prescinde dalla forma giuridica sotto la quale è organizzata, l'assenza di un fine di lucro non dovrebbe portare ad obnubilare che, in difetto di un espresso requisito di economicità, richiesto solo per gli enti pubblici, l'interesse o il vantaggio possono anche non essere strettamente economici (RIONDATO, Sulla responsabilità penale degli amministratori di società pubbliche, et de publica societate quae delinquere potest, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2005, 793);
• quanto ai secondi, in disparte che il comma 3 dell'art. 1 (a termini del quale le disposizioni del D.Lgs. n. 231/01 “non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale”) è gravemente sospetto di illegittimità costituzionale per eccesso di delega, visto che il legislatore delegato avrebbe dovuto mantenersi entro il cerchio degli “enti pubblici che esercitano pubblici poteri” (art. 11 comma 2 L. n. 300/00), l'assenza di una definizione di economicità degli enti pubblici non dovrebbe impedire di soppesare il dato sostanziale complessivo della rilevanza dell'autonomia imprenditoriale, della sottoposizione a vincoli di bilancio e del perseguimento di obiettivi tendenziali di economicità ed efficienza che caratterizzano così le aziende sanitarie locali come le aziende municipalizzate. Del resto, ove si aderisse alla “dottrina assolutamente prevalente” che esclude “dal novero dei destinatari tutti gli enti pubblici (non strutturati in forma societaria) esercenti un ‘pubblico servizio', a meno che non si tratti di enti inequivocabilmente ‘economici' in ragione dello svolgimento regolarmente privatistico della propria attività”, non potrebbe farsi a meno di concludere che “l'ente pubblico puniri potest solo qualora sia inserito in maniera concorrenziale nel mercato dei beni o dei servizi e persegua prevalentemente finalità lucrative (indipendentemente dalla destinazione finale, eventualmente anche pubblicistica, dei profitti ricavati)” (Scoletta, La disciplina della responsabilità da reato degli enti collettivi: teoria e prassi giurisprudenziale, in Canzio-Cerqua-Luparia, Diritto penale delle società, Padova, 2016, 832 s.).

Sul quomodo dell'ascrizione della responsabilità collettiva anche in passato il tema era quello della colpevolezza, seppur rudimentalmente enucleato. Era così risolto: “poiché senza dolo né colpa […] non possono esservi delitti, ne discende chiaramente che possono commettere delitti coloro che sono capaci di entrambi. Il che si deve affermare anche delle universitas, dei collegi e di qualunque corporazione. Poiché infatti codeste entità costituiscono una persona morale, si ritiene che delinquono per dolo o per colpa i membri dei quali essi constano. […] Infatti talvolta qualche ordo civitatis, che ne costituisce una parte illustre e precipua, viene meno ai suoi doveri; talvolta i cittadini in universum vengono coinvolti nel crimine. Nel primo caso il crimine coinvolge solo quelli che sono dell'ordine, ceto, collegio, per esempio i decurioni; nell'altro caso l'intera città è ritenuta responsabile del crimine” (Marinucci, La responsabilità, cit., 450 s., cui adde Renazzi, Compendio degli elementi di diritto criminale, Bologna, 1837, passim; Id., Elementa juris criminalis, Liber Primus, De delictis generatim, editio octava, Bononiae, 1826, 138).

Su siffatto retroterra attecchisce, con la sua singolarità, il fenomeno della responsabilità degli enti dediti ad attività d'impresa; anzi, proprio il venir meno della responsabilità allargata per come descritta lascia campo aperto alla punibilità di nuove aggregazioni dinamiche nel mercato della produzione, segnando il trascorrere dalla soggettività passiva delle collettività di rilevanza pubblicistica alla soggettività passiva delle “società anonime”, per definizione votate all'impresa.

Quasi sempre purtroppo si sorvola sul fatto che, anche in Italia, alla stessa stregua di Gran Bretagna e Stati Uniti, lo sviluppo delle ferrovie pose il problema della responsabilità penale delle società concessionarie del servizio, tuttavia limitatamente al microsettore dei “ritardi nelle corse e negli arrivi dei convogli”, oggi insignificanti ed allora invece penalizzati ai sensi degli artt. 48 e 52 del Regolamento per la polizia, sicurezza e regolarità dell'esercizio delle strade ferrate, approvato con regio decreto 31 ottobre 1873, n. 1687. Quel che interessa è che, nient'affatto esplicita la littera legis sulla punizione delle società, il ridetto problema fu nondimeno risolto in tal senso da un paio di pronunce romane (Cass. Roma, 9 maggio 1889, in Riv. pen., 1889, 259, e in Foro it., 1889, 265; Cass. Roma, 19 dicembre 1876, in Riv. pen., 1882, 99) e ed una torinese (Cass. Torino, 23 marzo 1887, in Riv. pen., 1887, 259), in applicazione dello schema di una responsabilità vicaria, sfuggente però al rimprovero dell'applicazione di una pena per il fatto altrui in quanto soggettivamente colorata dalla negligente inosservanza degli obblighi di vigilanza sui sottoposti. Acutamente si sottolinea che, nei testi delle sentenze, la responsabilità penale degli enti era espressamente evocata come “un fattore di modernizzazione del diritto penale”, reputandosi che “la massima ‘inconcussa e di elementare giustizia' secondo cui ‘nessuno può essere chiamato a rispondere in via penale del fatto altrui'” fosse nondimeno “derogabile, in via eccezionale, ove a venire in ballo fossero non mala in se (delitti), ma mala quia prohibita, come, appunto, le contravvenzioni in materia di ritardi ferroviari” (MONGILLO, Necessità e caso nell'allocazione della responsabilità da reato tra individui ed enti collettivi. Considerazioni alla luce dell'“incontro” tra società ferroviaria e giudice penale nell'Europa del XIX secolo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, 1312, al cui mirabile studio si rinvia per approfondimenti anche comparatistici).

Con l'avvento della Costituzione repubblicana – interpretata, per l'attenzione agli uomini in carne ed ossa sul triplice piano dei diritti, dei doveri e quindi anche delle responsabilità – come momento di rottura rispetto ad uno Stato a tal punto dirigista ed efficientista da preoccuparsi dei ritardi ferroviari, sul piano dogmatico, il dibattito [nel pieno del miracolo economico ancora tutto dottrinale (Bricola, Il costo del principio “societas delinquere non potest” nell'attuale dimensione del fenomeno societario, in Riv. it. dir. proc. pen., 1970, 951, ora in Scritti di diritto penale, Milano, 1997, vol. II, t. II, 2975; Pecorella, Societas delinquere potest, in Riv. giur. lav., 1977, 259, ora in Id., Diritto penale, Milano, 2003, vol. I, 213)] – muove dall'esigenza di offrire la migliore risposta giuridica al fenomeno sociale della meccanizzazione industriale, con conseguenti spersonalizzazione e divisione dei compiti – interni ad una società oltretutto di per se stessa “anonima” – nell'esercizio dell'attività che le è propria. È detto stato di cose che pone il problema cruciale dell'individuazione dei responsabili, contemporaneamente sul duplice piano delle persone fisiche e giuridiche, a fronte della crescente preoccupazione per la realizzazione di eventi di danno ovvero anche solo di pericolo (non più solo per l'efficienza ferroviaria ma) per beni individuali, sì, eppure – in guisa di sviluppo di un tracciato parallelo alle strutturazioni “anonime” che dovrebbero governarne il rischio di aggressione – proiettati in una dimensione super-individuale e, quindi, per condensazione, collettiva od istituzionale: beni tali giacché aggredibili dalla propagazione al di fuori dei cancelli dell'impresa degli effetti di ciò che si decide e si fa al suo interno.

Quanto numerose, al momento dell'introduzione del D.Lgs. n. 231/01, erano le opinioni secondo cui, a prescindere dagli impulsi internazionali, si trattava un intervento non più procrastinabile? Perché?

Da tempo era maturata la convinzione che non fosse più socialmente tollerabile, perché ingiusta o comunque irragionevole, l'impunità per i fatti commessi nell'esercizio dell'attività d'impresa dal soggetto collettivo in quanto tale, chiamato in causa perché imputabile dell'attività stessa e quindi delle sue conseguenze, quand'anche solo per mente e per mano dei propri organi o subordinati.

A fronte di tutti coloro che si scandalizzano dell'introduzione di fattispecie colpose nella black list del sistema ex d.lgs. n. 231/01, par solo il caso di sottolineare che proprio da immani disastri, come quello dell'Icmesa di Seveso o della diga del Vajont o dell'affondamento della petroliera Prestige al largo della Galizia, principia l'elaborazione di una forma di responsabilizzazione nuova (siccome molto più matura di quella tardo-romana e medievale) di strutture che debbono sopportare in toto il peso, se non umano almeno antropomorfizzato, dei processi produttivi su cui esse ed esse sole hanno il dominio, oltretutto in una dimensione globale, ad esse ed esse sole nota, di strategia economica. Non è un caso che l'art. 6, della direttiva 2008/99/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 novembre 2008,

• al paragrafo 1, faccia obbligo agli Stati membri di prevedere la responsabilità delle persone giuridiche non già per reati ambientali qualsiasi ma per quelli viepiù espressamente codificati dai precedenti artt. 3 e 4 (che, giusta l'esordio dell'art., possono essere commessi “intenzionalmente o quanto meno per grave negligenza”) “quando siano stati commessi a loro vantaggio da qualsiasi soggetto che detenga una posizione preminente in seno alla persona giuridica, individualmente o in quanto parte di un organo della persona giuridica, in virtù: a) del potere di rappresentanza della persona giuridica; b) del potere di prendere decisioni per conto della persona giuridica; c) del potere di esercitare un controllo in seno alla persona giuridica”;
• al paragrafo 2, facoltizzi gli Stati membri a prevedere la responsabilità delle persone giuridiche “quando la carenza di sorveglianza o controllo da parte di un soggetto di cui al paragrafo 1 abbia reso possibile la commissione di un reato di cui agli articoli 3 e 4 a vantaggio della persona giuridica da parte di una persona soggetta alla sua autorità”.

Chiude il cerchio l'art. 7, non lasciando spazi per manovre elusive agli Stati membri nell'adozione delle “misure necessarie affinché – in ogni caso – le persone giuridiche dichiarate responsabili di un reato ai sensi dell'articolo 6 siano passibili di sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive”.

Riprendendo le fila del discorso, par chiaro che, accolto un retropensiero penalistico o penalisticamente orientato ex art. 27 Cost., il controcanto dell'impostazione sin qui tratteggiata è l'accreditamento di una responsabilità collettiva non sufficientemente antropomorfizzata, suscettibile di aprire ad una teoria simile a quella dell'actio libera in causa che focalizzi l'evento scatenante nel fatto, questo sì umano in una dimensione primigenia, della persona fisica.

Nell'ottica di tale retropensiero, pertanto, sul terreno di un'idonea tassativizzazione dell'antropomorfizzazione si gioca la partita dell'accettabilità costituzionale della punizione degli enti.

Allargando lo sguardo alle più significative esperienze di altri ordinamenti (nel solco di Tiedemann, La responsabilità penale delle persone giuridiche nel diritto comparato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 615), la prima rivoluzione industriale in Gran Bretagna fu epocale, in quanto stravolse il paradigma della responsabilità che negli anni precedenti alla seconda metà dell'Ottocento aveva caratterizzato la persona giuridica: in un assetto tradizionale che vietava – notasi: anche in seno ad una tradizione tanto diversa dalla nostra – ogni forma di responsabilità penale della societas, la presa d'atto che “le intraprese che la borghesia nascente si accingeva ad affrontare erano finanziariamente di dimensioni tali da rendere inadeguato il sostegno dell'imprenditore individuale o del singolo mercante” (Alessandri, La responsabilità, cit., 199) costituì l'innesco del riconoscimento della punibilità in capo alle nuove organizzazioni imprenditoriali, con il privilegio, però, almeno all'inizio, della responsabilità limitata.

L'avvento del ferro e del vapore – nel senso letterale che allude, ancora una volta, alla ferrovia (settore di attività con riferimento al quale le giurisprudenze di tutti i Paesi in via di industrializzazione, secondo una tendenza dunque non più casuale, mossero i primi passi sul terreno della corporate liability) – fece ritenere non più tollerabile lo schermo protettivo della persona giuridica a beneficio di attività pericolose, tanto più nel caso di esercizio in forma collettiva anziché semplicemente individuale, in ragione degli effetti devastanti capaci di propagarsi in danno di quegli stessi beni giuridici di cui tradizionalmente un diritto penale pur minimo è guardiano.

L'esperienza anglosassone mostra grande pragmatismo benché scarsa elaborazione concettuale. E qui si coglie ad un tempo il collegamento con quella del ius romanorum ricordata in principio (supra) epperò anche il parziale contrasto con le pronunce delle Supreme Corti romana e torinese di fine-Ottocento cui pure si accennava (supra).

Invero il modello della responsabilità collettiva prescelto in Gran Bretagna fu, in una prima fase, quello della vicarius liability pura, facilmente percorribile anche in considerazione del fattore agevolativo per cui, quanto alla dimensione psicologica di imputazione del fatto, a fronte del compendio del catalogo di cui l'ente era chiamato a rispondere per effetto di questa o quella black list di progressiva formazione casistica, era sufficiente uno schema di responsabilità para-soggettiva, rappresentato dalla c.d. strict liability, con l'integrazione della respondeat superior doctrine.

Più precisamente, il primo caso in cui si affermò la possibilità di indict e convict una corporation, risalente all'1 gennaio 1842, riguardava la ferroviaria Birmingham and Gloucester Railway Coompany, per una fattispecie che in Italia definiremmo contravvenzionale, circa l'inadempimento di un ordine giudiziario che, in conformità all'incorporation statute, le aveva imposto l'obbligo – in svolgimento di doveri riparatori verso la comunità! – di sistemare strade e costruire ponti per collegare fondi separati dai binari (The Queen v The Birmingham and Gloucester Railway Company, in 3 Queen's Bench Reports, 1842, 223).

Anche gli Stati Uniti, che iniziarono a porsi il problema solo dopo la fine della guerra civile, accolsero l'impostazione anglosassone. Nondimeno la US Supreme Court, a partire dal caso New York Central & Hudson River Railroad v. United States, in 212 US, 1909, 481, di nuovo incentrato sull'attività di una società ferroviaria, manifestò una precoce scioltezza nell'applicare la vicarious liability anche ai reati dolosi (intent-based crimes) attraverso un più disinvolto riferimento alla respondeat superior doctrine.

In Gran Bretagna, dunque, la natura giuridica della societas non alterava il paradigma della responsabilità soltanto ove oggetto del rimprovero, diretto od indiretto, fosse un'ipotesi di reato minore, già di per se stessa conformata ad un'ascrizione para-soggettiva (colà, pur con concettualismi personalizzanti, ammessa). Tuttavia, quando il tema della punibilità della societas dovette misurarsi con l'equivalente dei nostri delitti o crimina (true crimes), ossia con i fatti, comunque qualificati, di maggiore gravità, implicanti un coinvolgimento psicologico strenue dell'autore (intention), il modello testé rappresentato non resse più. Evidentemente era necessario individuare un titolo di imputazione soggettiva che potesse soddisfare la regola della colpevolezza.

Detto ordinamento – ponendo l'archetipo comunemente ma semplicisticamente riferito a tutti quelli di common law – rispose con il paradigma dell'immedesimazione organica: se l'illecito commesso richiede un particolare intento nella persona fisica che agisce per conto dell'ente e quindi per esso realizza il reato, quell'abito mentale va parimenti attribuito all'ente perché quest'ultimo si identifica con il suo funzionario (Lottini, La responsabilità penale delle persone giuridiche nel diritto inglese, Milano, 2005, 71).

La svolta si colloca nel 1944 con la triade R. v I.C.R. Haulage Ltd. and Others [1944] KB 551; D.P.P. v Kent and Sussex Contractors Ltd. [1944] KB 146; Moore v I Bresler Ltd. [1944] 2 All ER 515, allorquando la giurisprudenza inglese colmò il gap apertosi qualche decennio prima rispetto all'evoluzione della vicarious liability sperimentata dalla US Supreme Court, tuttavia su una base concettuale totalmente diversa, tra l'altro avente il merito di sganciare la responsabilità collettiva da un'edificazione di secondo grado rispetto a quella individuale.

La diversità della base concettuale non impedisce di constatare che nulla v'è di nuovo, sol che si consideri come, idealmente, ci si trovi dinanzi alla trasposizione in ambito penalistico di esiti già raggiunti dalle dogmatiche civilistica ed amministrativistica anche italiane. L'immedesimazione organica, infatti, affonda le radici in un background ben conosciuto, ispirato al “postulato giusnaturalistico che ogni diritto soggettivo ha come fonte la libertà morale da ogni uomo posseduta, e che perciò il concetto di persona come portatore o soggetto di diritti deve assolutamente coincidere con il concetto di uomo dal momento che solo ‘l'uomo singolo' è capace di diritti”(Paliero, Problemi e prospettive della responsabilità penale dell'ente nell'ordinamento italiano, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1996, 1176). Pertanto, sull'addentellato del degli studi di Savigny, si inferiva che la “capacità di diritti” – rectius, la capacità di essere un soggetto di diritto – potesse essere semplicemente estesa dal diritto positivo alle persone giuridiche “intese [però] quali soggetti artificiali creati per semplice finzione” (Orestano, Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche, Bologna, 1978, 208).

A mente di tale background, ben noto è lo strano ricorso per cui la soluzione di un problema ne porta appresso un altro fors'anche più grave: ed infatti, focalizzata l'attenzione sull'identification theory, la quaestio centrale si sposta sul criterio in forza del quale individuare la persona fisica concorrente alla formazione della mens rea dell'ente, criterio ad un tempo sostanziale, perché fondativo della responsabilità dell'ente, epperò anche formale perché selettivo delle persone fisiche capaci di impegnarne la responsabilità.

Sia come sia, nella stessa Gran Bretagna l'ambizione alla generalizzazione della sistematica dell'identification, concepita come chiave d'accesso alla penalizzazione di condotte fittiziamente non umane,non ebbe vita lunga.

Con il noto caso Tesco del 1971 (Tesco Supermarkets Ltd v Nattrass [1972] AC 153), costituente la consacrazione della teoria nelle ipotesi di contestazione di delitti dolosi, il tranquillo incedere della giurisprudenza anglosassone subì una battuta d'arresto: la House of Lords annullò la sentenza di merito con la quale i precedenti Giudici avevano condannato la societas, argomentando che l'autore del reato – direttore di una succursale – non era in una posizione gerarchica sufficientemente elevata per rappresentarne la volontà (Alessandri, La responsabilità, cit., 205; Ashwork, Principles of criminal law, Oxford, 2006, 117).

Così si maturò il tempo di un aggiornamento delle posizioni ormai consolidate tanto nei più pragmatici Stati Uniti quanto nella più tradizionalista Gran Bretagna, che approdano, oggi, a sviluppi differenti, pur se accomunati dalla chiara tendenza al superamento in chiave di normativizzazione del gigantismo umanizzato dell'ente, inteso quale macroantropo al quale cervello e muscoli sono forniti (solo) da amministratori, funzionari e dipendenti in esso incardinati.

Gli Stati Uniti furono pionieri nella costruzione della nuova corporate liability.

La responsabilità da reato dell'impresa fu individuata all'interno dell'impresa stessa, come organizzazione.

Oggi negli Stati Uniti fonda la responsabilità dell'impresa la sua colpa d'organizzazione (organizational negligence), come inosservanza di un protocollo esigibile e perciò dovuto (compliance program), l'occasio della cui venuta ad emersione (e ci si permette di richiamare l'attenzione sull'impiego del sostantivo occasio) è rappresentato dal fallimento della prevenzione del comportamento delittuoso di chi vi ha operato dentro.

Riassuntivamente si insegna (KHANNA, Corporate criminal liability: what purpose does it serve?, in Har. LR, 1996, 1489 s.) che la respondeat superior doctrine si articola in tre requisiti:

• l'autore-persona fisica deve aver commesso un atto qualificabile come reato (actus reus) con il necessario elemento soggettivo (mens rea). Ciò comporta che la mens rea si comunica dall'autore-persona fisica all'organizzazione a prescindere dal rango della prima nella gerarchia dell'organizzazione della seconda. Ma – e qui si coglie l'evidenza della massima autonomia della soggettività penale collettiva elaborata dalla giurisprudenza americana – vale anche l'alternativa polarizzata sull'ente, nel senso che la mens rea può essere simmetricamente ricavata sulla base della conoscenza (o consapevolezza) collettiva degli addetti come gruppo, sebbene nessun singolo addetto possieda sufficienti informazioni per sapere (o rendersi conto) che il reato è stato commesso;
• l'autore-persona fisica deve aver agito entro lo scopo del suo impiego, che include ogni atto resosi necessario nello svolgimento di un'attività ad esso correlata;
• l'autore-persona fisica deve esser stato mosso dall'intento di recar beneficio alla società, ma non è necessario che detto intento fosse esclusivo né che la società abbia affettivamente ritratto alcun beneficio.

In Gran Bretagna, sarebbe riduttivo pensare ad una scomparsa tout court della vicarious liability.

Piuttosto essa coesiste in un “ambito separato” con la direct liability, ogniqualvolta già ricorre la responsabilità vicaria del datore di lavoro (employeer) per il fatto illecito (offence) del sottoposto (employee), con la conseguenza che la vicarious liability si configura come una responsabilità para-datoriale, a conferma della pertinenza della responsabilità collettiva all'impresa.

Se ne predica l'eccezionalità, ma deve avvertirsi che essa vale a sottolinearne soltanto l'effetto di affiancamento alle previsioni espresse ed implicite contemplate da uno statute, previsioni viepiù allargate dall'enucleazione interpretativa di figure – alle medesime assimilate – di situation liability. Invero, tutt'al contrario, la rilevata natura para-datoriale suggerisce una generalizzata trasversalità, che giust'appunto si estende anche ad una limitata applicazione nel common law in relazione alle offese pubbliche (public nuisances).

La vicarious liability storicamente attiene ai reati minori a base colposa sostanzialmente presunta (strict liability crimes), con riferimento ai quali, per far scattare la responsabilità della società, è sufficiente che l'azione od omissione siano state effettuate per suo conto (on its behalf) (R v British Stelle plc [1995] 1 WLR 1356). La connessione con l'elemento soggettivo attenuato è il vero elemento orientatore delle figure di vicarious liability (la Legal Guidance edita da The Crown Prosecution Service, in http://www.cps.gov.uk, al numero 16 della voce Corporate Prosecutions, spiega che “normally vicarious liability will arise from offences of strict liability. These are offences which do not require intention, recklessness, or even negligence as to one or more elements in the actus reus. For example, all traffic offences carry strict liability unless they expressly require fault. If an offence of strict liability is committed by an employee of a company in the course of his employment, the company may also be criminally liable. It is likely that any corporate prosecution will be linked to the prosecution of a controlling officer and/or other employees”; il numero 15 avverte peraltro che, “when determining if a company is vicariously liable, you must first consider the terms of the statute creating the offence. It may require mens rea, yet impose vicarious liability. Conversely, it may create strict liability without specifically imposing vicarious liability”).

Ciò detto rispetto alla vicarious liability, il common law vive della menzionata identification theory relativamente ai reati contraddistinti da uno specifico coefficiente psicologico (mens rea). La colpevolezza dell'impresa passa per la prova, incombente sul public prosecutor, che il fatto di reato è stato commesso nel possesso del necessario elemento soggettivo da un autore sufficientemente vicino all'anello di controllo in modo da potersi dire che lo stesso abbia agito as part of the directing mind and will of the company(Lennards Carrying Co and Asiatic Petroleum [1915] AC 705).

Valga osservare che, nei termini esposti, la identification theory non coincide con la piana accettazione dell'immedesimazione organica, dal momento che, se è vero che i controlling officers impegnano di per se stessi la responsabilità della company, essa nondimeno scatta altresì per il fatto di coloro che, pur non rientranti nella categoria dei controlling officers, sono in sostanza loro assimilabili, a tal punto che, per quanto il leading case Tesco ne ricusi la tassonomizzazione, la vulgata dà per tuttora vigente l'“alter ego” rule (viepiù non sconosciuta neppure al diritto statunitense, in seno al quale il Model Penal Code – come si sa nient'affatto condiviso in tutti gli Stati epperò costituente parametro quantomeno di confronto anche in sede giurisprudenziale – contempla il similare high managerial agent standard).

In effetti, in coerenza con l'avviso espresso da Tesco, l'enucleazione della directing mind non riposa su una vera e propria teorizzazione, necessariamente incapace di conclusioni definitorie, esigendo piuttosto un'analisi casistica coinvolgente la struttura organizzativa della società sotto esame in rapporto con il modo d'essere dell'offesa dagli statutes agganciata all'officer (ne offre conferma la Legal Guidance, che, alla voce già richiamata, nella prima parte del numero 20, recita: “In seeking to identify the 'directing mind' of a company, prosecutors will need to consider the constitution of the company concerned (with the aid of memoranda/articles of association/actions of directors or the company in general meeting) and consider any reference in statutes to offences committed by officers of a company”).

In Gran Bretagna, però, la giurisprudenza evolve continuamente.

La massima tensione espressiva della corporate liability si registra in quegli arresti recenti che, in una sorta di area grigia intermedia tra la vicarious liability e l'identification theory, ancorché strutturalmente più vicina alla prima che alla seconda, si imperniano sulla necessità di una more purposive interpretation of the statute con riguardo a talune regulatory offences. Trattasi di un'interpretation in buona sostanza finalistica che, ponendosi formalmente a completamento delle ordinarie regole di attribuzione della responsabilità collettiva, determina però il superamento del directing mind principle in un modo tale da insidiare anche l'identification theory.

Il leading case, National Rivers Authority v Alfred McAlpine Homes East Ltd [1994] 4 All ER 286, concernente una vicenda di inquinamento delle acque in cui, come enuncia la ratio trattane, “a company was criminally liable for the acts of its employees which had been carried out within the normal course of their employment”, si fonda sulla considerazione che l'obiettivo di garantire effettività alla previsione della punizione delle pollution offences impone che gli enti siano resi responsabili delle condotte di tutti i loro addetti, non solo di quelli più anziani ed esperti ma altresì di quelli più giovani ed inesperti, avendo essi poteri di direzione e controllo anche su questi ultimi attraverso la formazione e la supervisione.

Altro precedente famoso sulla stessa linea, questa volta con riferimento alle offences under The Health and Safety at Work etc. Act 1974, è R v British Steel plc [1995] 1 W.L.R 1356. La chiamata in causa del diritto penale del lavoro in funzione preventiva è oltremodo significativa, fungendo detta branca del diritto penale da fattore di responsabilizzazione degli enti per l'attività svolta.

Tracciando una liaison con il diritto penale dell'ambiente, pare di un certo interesse sottolineare come l'area elettiva di sviluppo della more purposive interpretation coincida con le offences poste a presidio di beni ultra-individuali che, pur a fronte di condotte per la maggior parte solo pericolose, integranti mala quia prohibita, possono evolvere in gravissimi danni per i beni-matrice singolarmente (o individualmente) protetti attraverso la lente della prevenzione.

Portando il discorso ad estreme conseguenze, potrebbe profilarsi uno sviluppo sistemico di applicazione della more purposive interpretation anche al danno determinatosi al cospetto di un crime of mens rea.

La realtà è molto più avanti di quanto si pensi, sol che si consideri che il 6 aprile 2008 è entrato in vigore The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 (CMCHA) (la Legal Guidance, al primo capitolo della voce Corporate Manslaughter, spiega che “the offence was created to provide a means of accountability for very serious management failings across the organisation. The original intention was to overcome the problems at common law of 'identification' and 'aggregation' (the prosecution could not aggregate the failings of a number of individuals) in relation to incorporated bodies. The offence is now considerably wider in scope than simply overcoming these two problems and it now includes liability for organisations which could never previously be prosecuted for manslaughter. The new offence is intended to work in conjunction with other forms of accountability such as gross negligent manslaughter for individuals and other health and safety legislation”). Il collegamento con The Health and Safety at Work etc. Act 1974 è presto fatto dal momento che (come non manca di ricordare la Legal Guidance nell'introduzione al corrispondente capitolo, il quattordicesimo), nel CMCHA, la “section 2(1) places a duty on every employer to ensure, so far as is reasonably practicable, the health and safety at work of all his employees. Section 3 extends similar provisions for those other than employees who may be exposed to risks to their health and safety' as a result of the employers 'undertaking'”.

Accennando conclusivamente ad un confronto tra gli USA e la Gran Bretagna, certamente vale il punto di partenza a termini del quale entrambi detti Paesi, “sin dalla metà del XIX secolo, avevano (re)introdotto, per motivi per lo più pragmatici e di politica criminale, la responsabilità penale delle persone giuridiche, dapprima per i reati colposi ed omissivi, poi per le ‘public welfare offences', ammettendola, infine, in via generale. Tale responsabilità si applica, però, nella pratica, soprattutto agli illeciti commessi nell'ambito della attività di impresa. Secondo l'immagine creata da Lord Justice Denning, il ‘superiore' (organo o persona fisica) è considerato il ‘cervello' e quindi come l'alter ego dell'associazione, di modo che le sue condotte si identificano con quelle della persona giuridica stessa (‘dottrina dell'identificazione'); il ‘subordinato', di livello inferiore, non è che il ‘braccio' dell'ente: quindi, la responsabilità penale della società non è in questo caso, personale ma si fonda sull'idea della delegazione o imputazione (‘vicarius liability')” (Tiedemann, La responsabilità penale delle persone giuridiche, cit., 623).

Due secoli di giurisprudenza, però, hanno portato ad una differenziazione tra Stati Uniti e Gran Bretagna di cui occorrerebbe tener conto anche nelle elaborazioni nostrane, inclini a richiamare una generica organizational liability quasi che si trattasse di un concetto universale. Non è così.

Gli Stati Uniti spiccano per la latitutine e la profondità della corporate liability. Ogni offence è suscettibile di essere ascritta alle persone giuridiche a prescindere dalla specifica previsione degli statutes attraverso l'iniziativa dei prosecutors, che, in common law,dal caso New York Central in poi, incontrano costantemente il placet delle corti, le quali oppongono il flebile limite dell'incompatibilità strutturale delle sole fattispecie di rape, murder e bigamy. Si stima che al solo livello federale 300.000 siano le offences di cui le persone giuridiche possono essere chiamate a rispondere. E, per la condanna, il “New York Central” test è tuttora valido, sicché “prosecutors need only establish that a corporate agent committed an illegal act while acting within the scope of his employment and intending to benefit the corporation”. Ma ciò neppure basta, atteso che, a proposito delle due espressioni polarizzanti agent e intent to benefit, le corti ordinariamente ritengono che un addetto di basso livello gerarchico agisce entro lo scopo del suo impiego con l'intento di beneficiare l'ente cui appartiene “when he is acting in a manner expressly forbidden by the company's own internal policies” (Diskant, Comparative Corporate Criminal Liability: Exploring the Uniquely American Doctrine Through Comparative Criminal Procedure, in The Yale Law Journal, 2008, 139).

La Gran Bretagna segue gli Stati Uniti nella latitudine della corporate liability solo nell'ambito delle strict liability offences, giacché, con riguardo alle intented offences, pur con la rilevantissima eccezione del CMCHA, ne sconta ancora una devoluzione puntuale o singolare – e dunque non generale – alla giurisdizione penale nei confronti delle persone giuridiche (devoluzione che in tal guisa si estende persino all'ambito civilistico per il ristoro dei danni conseguenti alle correlative private offences). Per di più, sul versante della profondità, le intented offences sono ascrivibili sulla base dell'identification theory, che, pur nella sua più spinta applicazione, presuppone pur sempre la commissione del fatto da parte di una persona fisica per posizione gerarchica o per mansioni o per anzianità di servizio o per esperienza ritenuta capace di esprimere il nucleo di mind and will della società.

Nondimeno un punto di contatto si evidenzia in ciò che, anche in Gran Bretagna, il progressivo sviluppo della more purposive interpretation porta a valutare idealmente un innesto dell'impostazione statunitense su un terreno di più stretta osservanza della tradizione giuridica, peraltro su basi interpretativo-evolutive non formalmente rivoluzionarie. Ne deriva una variante, sul versante concettuale dell'approdo statunitense, rappresentata in Gran Bretagna dall'enucleazione della rilevanza ascrittiva, e non meramente occasionale, come negli Stati Uniti (cfr. supra), del management failure imputabile direttamente alla corporazione. Il default organizzativo è colpito per il fatto che, con il reato, l'organizzazione risulta essersi attestata al di sotto di un appropriato standard preventivo, capace, ove adottato, di impedirne la commissione da parte di un membro.

Può dunque dirsi che si assiste, in entrambi i ridetti Paesi come più in generale in Europa (al di fuori della Germania, dove la responsabilità collettiva seguita ad essere amministrativa), all'emersione della colpa di organizzazione come trama portante della responsabilità delle persone giuridiche, alla stregua di un percorso di progressiva omogeneizzazione anche quanto alla gravità delle pene (ricorda infatti KHANNA, op. cit., 1491, nt. 87, che “European and American rules for imposing penalties on corporations are somewhat similar …. In Europe, the general standard is that liability attaches when top-level management is involved in corporate misconduct …. In the United States, liability attaches when any agent commits a wrongful act, but courts imposes significant penalties only when ‘substantial authority personnel' are involved”).

La colpa di organizzazione, con differenze talora non irrilevanti, è infine alla base della responsabilità delle imprese in Canada, in Australia, e, nell'Europa continentale, in Olanda, in Danimarca e – da ultimo, a partire dal 2003 – in Svizzera (Marinucci, La responsabilità, cit., 464).

Il dato di fatto però è che, mentre negli Stati Uniti, per un fenomeno di duplicazione delle responsabilità (rispetto alla persona fisica) legittimato negli anni dall'evoluzione della vicarious liability autonomizzata dalla responsabilità individuale, l'ente risponde come un soggetto giuridico di per se stesso attivo nell'ordinamento-comunità a motivo dell'inosservanza in sé considerata (ed al medesimo rapportata) di un adeguato modello organizzativo (compliance program), in Gran Bretagna e nel resto d'Europa, con particolare riguardo all'Italia, la responsabilità dell'ente, in quanto riletta come fallimento organizzativo nella prevenzione di un certo fatto di reato, si atteggia a responsabilità di secondo grado, incapace di sganciarsi da quella della persona fisica che, ben lungi dal costituire soltanto l'accidente rivelatore al mondo esterno altresì della responsabilità dell'ente, seguita a darvi propriamente causa.