La confisca per equivalente può essere applicata retroattivamente dalla Consob?

Va dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 187-sexies del d.lgs. n. 58/1998 e dell'art. 9, comma 6, l. n. 62/2005, in riferimento agli artt. 3, 25, comma 2, e 117, comma 1, Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 7 Cedu, nella parte in cui prevedono che la confisca per equivalente, introdotta per gli illeciti di cui al d.lgs. 58/1998, si applica anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della legge n. 62/2005, che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento penale non sia stato definito.

La vicenda processuale. Dopo la segnalazione alla Procura, da parte del Presidente della Consob, il Tribunale di Milano proscioglieva alcuni soggetti dall'accusa di aver commesso un abuso di informazioni privilegiate, relativamente all'acquisto di obbligazioni Unipol, a seguito della depenalizzazione del reato contestato.

La Consob, ritenuta accertata la commissione dell'illecito amministrativo di cui all'art. 187-bis, comma 4, d.lgs. n. 58/1998 (c.d. TUF), disponeva a carico di uno dei soggetti la sanzione pecuniaria e la sanzione accessoria della confisca per equivalente dei beni di sua proprietà, ex art. 187-quater d.lgs. cit.

Il provvedimento veniva impugnato, ma la Corte d'appello rigettava l'opposizione. La vicenda giungeva, quindi, innanzi alla Corte di Cassazione.

Confisca per equivalente. Centrale, secondo il Supremo Collegio, è la questione concernente l'applicazione della confisca per equivalente per fatti compiuti anteriormente.

L'art. 9 della l. n. 62/2005 prevede espressamente che le disposizioni di cui al d. lgs. n. 58/1998, tra cui l'art. 187-sexies, “si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della presente legge che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento penale non sia definito”: ed è ciò che è avvenuto nel caso di specie, in cui i fatti oggetto del procedimento risalgono al 2002.

Secondo la ricorrente, la norma de qua sarebbe incostituzionale, in quanto la confisca per equivalente avrebbe natura di misura di sicurezza non con finalità preventive, ma bensì con connotati afflittivi.

Il contenuto afflittivo. La Cassazione conferma l'interpretazione secondo cui “la confisca per equivalente ha un contenuto sostanzialmente afflittivo” e ribadisce che a tale misura patrimoniale non può essere applicato il principio generale dell'art. 200 c.p. Come già riconosciuto dalla sentenza Grande Stevens della Corte europea dei diritti dell'uomo del 4 marzo 2014, le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'art. 187-bis TUF possono avere il carattere di afflittività, assimilabile alla sanzione penale.

La problematica applicazione retroattiva. La Corte Costituzionale (sent. n. 104/2014) ha affermato che “qualunque misura che non operi al solo fine di prevenire la commissione di illeciti, anche amministrativi, ma abbia un contenuto punitivo-afflittivo, può trovare applicazione solo qualora la legge che la preveda sia già entrata in vigore al tempo della commissione del fatto oggetto di sanzione”.

Da qui, secondo la Cassazione, vi sono elementi sufficienti per disporre un rinvio alla Consulta, chiamata, quindi, a pronunciarsi, sulla legittimità costituzionale del combinato disposto di cui agli artt. 187-sexies d.lgs. n. 58/1998 e 9, comma 6, l. n. 52/2005.