Profili di responsabilità del professionista a titolo di concorso nei reati di bancarotta fraudolenta per distrazione e documentale

Il professionista (avvocato, commercialista, consulente del lavoro, notaio) può imbattersi, nell'esercizio della propria attività, in situazioni che lo espongono al rischio di infrangere precetti di natura penale.

È da premettere che non può parlarsi di “rischio” – e siamo, dunque, fuori dall'ambito della nostra indagine – nell'ipotesi in cui il professionista coscientemente viola la norma penale allo scopo di raggiungere un personale ed esclusivo profitto.

Si pensi al caso del professionista che si appropri del denaro ricevuto dal cliente a titolo di imposta da versare all'Erario ovvero da consegnare al legale della controparte o, infine, inviatogli da quest'ultimo per venire corrisposto al proprio cliente.

Possono, tuttavia, verificarsi circostanze nelle quali il professionista, nell'effettuare la propria prestazione e, quindi, nell'esecuzione di un incarico, pone in essere una condotta sostanzialmente anche se non formalmente illecita, il più delle volte in concorso con chi ha richiesto la prestazione o ha conferito l'incarico, cioè con il cliente.

Si tratta, in definitiva, di appurare se, e sulla base di quali presupposti, possa rispondere di un reato, a titolo di concorso, il professionista che, su incarico del cliente, ponga in essere operazioni che, sebbene corrette e lecite sotto il profilo giuridico, sono, in realtà, finalizzate a raggiungere risultati contra legem.

Non vi è dubbio che, per rispondere a tale quesito, la prima indagine da compiere è quella di stabilire se l'avvocato, il commercialista, il consulente del lavoro o il notaio, nell'espletamento dell'incarico professionale, abbia dato un contributo materiale o morale alla produzione dell'evento.

È necessario, in altre parole, sottoporre la condotta del professionista al vaglio dei principi coniati dalla dottrina e dalla giurisprudenza in tema di concorso di persone nel reato. In generale, sul tema della “compartecipazione nei reati concorsuali”, v. P. NUVOLONE, Il diritto penale del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Milano, 1955, 427-446; C. PEDRAZZI, in Commentario Scialoja – Branca, Legge fallimentare – art. 216-227, Bologna, 1995, 82 e ss.

Uno dei campi in cui il professionista corre maggiormente il rischio di incappare in una responsabilità penale è quello dell'attività di assistenza, di consulenza o di redazione di atti prestata in favore di un imprenditore commerciale o dell'amministratore di una società che versi in uno stato di dissesto.

Ora, il primo dato dal quale dobbiamo prendere le mosse, per trattare il tema della responsabilità del professionista a titolo di concorso nei reati di bancarotta, è la natura di tali fattispecie criminose.

Come è noto, i delitti di bancarotta appartengono alla categoria dei reati propri. Ciò significa che le condotte, delineate nelle norme di cui agli artt. 216, 217, 223, comma 1, e 224 l. fall., possono essere realizzate soltanto da soggetti che posseggano determinate qualità o ricoprano particolari incarichi: l'imprenditore individuale dichiarato fallito oppure, nel caso di una società commerciale, gli amministratori, anche di fatto, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori.

Pertanto, il concorso del professionista nel reato di bancarotta può ipotizzarsi quando quest'ultimo sia chiamato a svolgere prestazioni dirette al “salvataggio” della struttura produttiva oppure alla “protezione” del patrimonio personale dell'imprenditore o dell'amministratore o di quello della società da eventuali future “aggressioni” da parte dei creditori.

Non vi è dubbio che, in tali ipotesi, il professionista opera su richiesta del cliente, trasfondendone la volontà in atti ovvero fornendo pareri ai quali l'agire di quest'ultimo si uniformerà.

Di conseguenza, nel caso in cui dovesse intervenire una sentenza dichiarativa di fallimento, il professionista, avendo dato esecuzione al disegno criminoso astrattamente concepito dal cliente, ma in concreto da lui posto in essere grazie alla sua competenza, rischia di rispondere, a titolo di concorso nel reato di bancarotta. Si parla in termini ipotetici – appunto, di “rischio” e non di “certezza” – in quanto, per poter essere ritenuto responsabile del reato, il professionista deve avere avuto la consapevolezza di avere, con la propria attività, aiutato o agevolato l'imprenditore o l'amministratore (vedi da ultimo, Cass. Pen., Sez. V, 1° marzo 2013, n. 9845, S. e L.). Diversamente, non può esserci spazio per alcun tipo di responsabilità. Atteso, infatti, che ogni reato è costituito da un elemento soggettivo e un elemento oggettivo, è agevole comprendere che, essendo l'attività professionale svolta (cioè, la condotta materiale) intrinsecamente lecita, il dato centrale – peraltro, dirimente – diviene l'elemento psicologico, cioè l'atteggiamento della sfera volitiva e cognitiva del professionista rispetto alla richiesta formulata dal cliente e alla rappresentazione che egli, sulla base della propria esperienza e del bagaglio di conoscenze tecniche, è in grado di compiere dell'obiettivo che il cliente mira a raggiungere e, dunque, delle finalità ultime dell'attività professionale.

In definitiva, per potersi parlare di responsabilità in termini di “certezza” e non di “rischio”, è necessario che il professionista, quando ha effettuato la prestazione, sia stato a conoscenza dell'intento fraudolento del cliente – a nulla rilevando che questo sia stato manifestato ab initio oppure nello sviluppo del rapporto professionale – e che, ciò nonostante, egli abbia ugualmente prestato la propria attività, conscio che questa era preordinata al raggiungimento di uno scopo illecito (non importa se dichiarato tale dal cliente oppure se “intuito” dal professionista).

In forza di questa premessa, è fuori discussione che il professionista risponde del reato di bancarotta tutte le volte in cui concorre nel fatto illecito, ideando, suggerendo, agevolando o ponendo in essere una di quelle condotte scolpite nelle sopra citate fattispecie incriminatrici.

È, dunque, configurabile il concorso del professionista nel reato di bancarotta ogniqualvolta venga accertato che quest'ultimo, chiamato a fornire una prestazione professionale dall'imprenditore o dall'amministratore di una società che si trovi in stato di decozione, abbia dato un contributo causale alla lesione dei diritti dei creditori sulla massa patrimoniale attiva.

Ciò significa che, con riferimento alla distrazione operata dall'amministratore, il concorso dell'extraneus deve essere dimostrato non soltanto dal punto di vista dell'elemento psicologico, ma altresì con riguardo alla sua efficienza causale rispetto alla condotta materiale posta in essere dall'amministratore (Cass. Pen., Sez. V,1 marzo 2013, n. 9845, S. e L.).

In buona sostanza, la fonte della responsabilità del professionista è da individuare nel fatto che questi partecipa (fornendo consigli o suggerimenti sull'attività da svolgere, rafforzando il proposito criminoso già manifestato dall'imprenditore, compiendo atti preordinati alla sottrazione di beni) alla realizzazione di una condotta distrattiva, consapevole di ledere l'interesse dei creditori all'integrità del patrimonio (v. Cass. Pen., Sez. V, 22 ottobre 1986, Sonson, in Cass. Pen., 1988, 820, 927; Cass. Pen., Sez. V, 23 ottobre 1996, n. 10941, Sessegolo, in Giust. Pen., 1997, II, 526 (s.m.); v., altresì, Cass. Pen., Sez. V, 22 aprile 2004, n. 23675, Bertuccio, in Guida al Diritto, 2004, 26, 75; Cass. Pen., Sez. V, 27 giugno 2012, n. 39387, R.A. in Cass. Pen., 2013, 9, 3237; Cass. Pen., Sez. V, 1 marzo 2013, n. 9845, S. e L.

)

Peraltro, la natura di reato di pericolo attribuita al delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione comporta che, per la sussistenza di tale fattispecie criminosa, non è necessario che la condotta illecita – alla quale il consulente ha fornito il proprio apporto – abbia causato un effettivo pregiudizio ai creditori (V. Cass. Pen., Sez. V, 1 marzo 2013, n. 9845. S. e L.).

È, quindi, sufficiente, perché possa ritenersi integrata la lesione del precetto ex art. 216 l. fall., che la prestazione professionale sia astrattamente idonea a pregiudicare i diritti dei creditori.

Inoltre, perché possa configurarsi il concorso nel reato posto in essere dall'imprenditore o dall'amministratore di una società, non è necessario che il professionista sia a conoscenza dello stato di decozione in cui versa l'impresa o la società nel cui interesse egli è stato chiamato a rendere la prestazione (V. sul punto Cass. Pen., Sez. V, 22 aprile 2004, n. 23675, B.; Cass. Pen., Sez. V, 27 ottobre 2006, n. 41333, T.; Cass. Pen., Sez. V, 23 marzo 2011, n. 16388, B. e altri; Cass. Pen., Sez. V, 26 aprile 2011, n. 27367, R.; Cass. Pen., Sez. V, 26 aprile 2012, n. 16000, D.).

Infatti, secondo un consolidato indirizzo adottato dai Giudici di legittimità, è da considerare irrilevante la circostanza che, trattandosi di reato di pericolo, al momento della consumazione l'agente non avesse consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa per non essersi lo stesso ancora manifestato (Cass. Pen., Sez. V, 24 settembre 2012 – 8 gennaio 2013, n. 733, S.G.; v. anche Cass. Pen., Sez. V, 26 settembre 2011, n. 44933, P. e altri; Cass. Pen., Sez. V, 1 marzo 2013, n. 9845, S. e L.; v. da ultimo Cass. Pen., Sez. V, 11 febbraio 2014, n. 21838, Chierchia e altri, la quale, inquadrato il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione tra i reati di pericolo a dolo generico, ha ribadito il principio secondo cui, per la sua sussistenza non è conseguentemente necessaria la consapevolezza, da parte dell'extraneus, dello stato di insolvenza dell'impresa, né che abbia agito allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevolezza che la sua condotta determina un depauperamento del patrimonio sociale, a danno della garanzia dei creditori).

È, tuttavia, da segnalare che, sul punto, si registra anche un diverso orientamento del Supremo Collegio, secondo cui “la configurazione dell'elemento psicologico è agevole se riferita alla posizione dell'imprenditore: per costui è del tutto logico supporre la conoscenza della consistenza del proprio patrimonio: dunque, anche dei meccanismi produttivi di profitto nonché dei possibili benefici che l'impiego di denaro può procurare alle sorti dell'impresa, nonché del limite oltre il quale l'uscita di ricchezza rappresenta un serio rischio di insolvenza. Per questo versante, è corretto ritenere completa la rappresentazione della propria realtà economica e sufficiente ad integrare la penale responsabilità, pertanto, con la dimostrazione di un dolo generico. Ma così non può dirsi per chi, non disponendo di una completa valutazione di questo compendio informativo, non necessariamente ricavi dal dato di uscita del denaro un giudizio di concreto e serio repentaglio agli interessi creditori. (…) Dunque, per la corretta valutazione della posizione dell'extraneus, il Giudice deve giovarsi di una rigorosa dimostrazione del sufficiente contenuto rappresentativo dell'elemento psicologico, finalizzato sul concreto rischio di insolvenza, anche se non qualificato da una specifica volontà di cagionare danno ai creditori dell'imprenditore” (Cass. Pen., Sez. V, 26 aprile 2012, n. 16000, D.).

Pertanto, nell'ipotesi in cui si volesse aderire al principio su riportato, non sarà da considerare responsabile, a titolo di concorso, del reato di bancarotta fraudolenta il professionista, il quale abbia effettuato una prestazione ignorando le condizioni patrimoniali dell'imprenditore o della società.

È da rilevare però che, in riferimento alle diverse situazioni in concreto riscontrabili, tale enunciato non può rappresentare sempre e in ogni caso un baluardo a difesa dell'attività svolta dal professionista.

In altre parole, per affermare la legittimità della propria opera, il consulente non potrà incondizionatamente invocare a proprio discarico il fatto di non avere avuto conoscenza dello stato patrimoniale in cui si trovava l'imprenditore o la società nel momento in cui egli ha fornito la propria prestazione ovvero quando il successivo e consequenziale negozio giuridico (considerato come distrattivo) è stato compiuto.

In verità, diversa è la posizione del professionista, che mai prima di allora ha svolto incarichi in favore di un imprenditore o di una società, da quella del professionista che, invece, assista da tempo uno di quei soggetti. Infatti, mentre è plausibile che il primo consulente sia ignaro dei “precedenti” e, dunque, ”a lui nessun addebito, sul piano psicologico, può essere mosso” (Cass. Pen., Sez. V, 11 ottobre 2012, n. 121, Pedrazzani e Scali); nei confronti del secondo esiste, al contrario, una sorta di “presunzione di conoscenza” dello stato patrimoniale del proprio cliente difficilmente superabile invocando l'applicazione del principio sopra coniato. In buona sostanza, a questo professionista ben potrà essere contestata la circostanza che egli “non poteva non sapere” dello stato patrimoniale in cui versava l'imprenditore o la società.

Così come differente è la posizione del professionista il quale, per eseguire la prestazione richiesta o nel suggerire il compimento di un determinato negozio giuridico, abbia prima di tutto avuto cognizione delle reali condizioni economiche dell'imprenditore o della società, da quella del professionista che, invece, ha svolto la propria attività senza avere conosciuto la effettiva situazione patrimoniale ovvero senza che questa gli sia stata rappresentata nella veritiera consistenza o in termini di “seria criticità”.

Inoltre, al fine di stabilire se l'atto dispositivo del patrimonio societario, posto in essere su consiglio o con l'assistenza del professionista, possa o meno reputarsi distrazione, è opportuno valutare se debba attribuirsi rilevanza al momento in cui questo è stato compiuto rispetto al successivo evento del fallimento.

Si tratta, in altre parole, di stabilire se la prestazione del professionista assuma o meno rilevanza a seconda del momento in cui questa sia stata effettuata, individuando quale crinale temporale la sentenza dichiarativa di fallimento.

Ci si chiede, cioè, se – intervenuto il fallimento e considerato come distrattivo un atto di disposizione del patrimonio societario – integri una condotta illecita l'attività professionale svolta in un periodo in cui la società non versava in uno stato di decozione e l'evento fallimento era ben lungi dal verificarsi o dall'essere immaginato.

Ciò che conta analizzare – a prescindere dal dato temporale – è la finalità cui è preordinato il negozio giuridico creato dal professionista.

Se l'attività professionale è stata prestata – ancorché in un periodo “non sospetto” – con l'esclusiva intenzione di mettere al riparo il patrimonio dell'imprenditore o della società da future ed eventuali (e, magari, neppure ipotizzabili, vista le floride condizioni dell'impresa o della società) aggressioni da parte dei creditori, è da ritenere senza dubbio alcuno che quella – una volta che sia stato dichiarato il fallimento – integri, a titolo di concorso, una condotta di bancarotta fraudolenta.

A maggior ragione la condotta tenuta dal professionista è da sussumere nella fattispecie incriminatrice nell'ipotesi in cui sia realizzata quando l'impresa o la società versa in uno stato di crisi.

Di conseguenza, una condotta posta in essere dal professionista – come quella, ad esempio, di scrivere lettere ai debitori per avvertirli che devono pagare al nuovo creditore – che può apparire neutra, tale non è se messa in relazione all'attività da questi precedentemente svolta (costituzione di una nuova società destinataria di un ramo d'azienda; vendita/cessione dei beni e dell'attività della società in crisi), “in quanto essa contribuisce a indirizzare i debitori verso i nuovi titolari di un'azienda ormai in palese difficoltà economiche, produttive e finanziarie, contribuendo in tal modo al compimento della condotta di distrazione” (Cass. Pen., Sez. V, 11 ottobre 2012, n. 121, Pedrazzani e Scali).

A questo punto, è agevole comprendere che queste considerazioni spiegano effetti anche sull'indagine in merito all'elemento psicologico che, a sua volta, deve essere condotta su due fronti.

Il primo riguarda la finalità (sebbene sia sufficiente la semplice messa in pericolo delle ragioni creditorie) con cui il negozio viene “consigliato” o “realizzato”; il secondo attiene alla conoscenza dello stato di decozione dell'impresa o della società, tema che è stato poco sopra esaminato e che, ora, merita di essere approfondito in relazione all'aspetto temporale.

In effetti, lo studio di quest'ultimo profilo (conoscenza dello stato di decozione ai fini della sussistenza o meno dell'elemento psicologico) non deve prescindere dall'individuazione del momento in cui l'attività professionale è stata compiuta.

Se questa è stata svolta in una fase della vita imprenditoriale o societaria in cui la crisi neppur lontanamente era pensabile ovvero in un periodo di gran lunga anteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento, appare difficile – nonostante l'opinione contraria manifestata sul punto dalla Corte di Cassazione – accertare e stabilire la coscienza e la volontà di cagionare un danno ai creditori, atteso che, almeno in apparenza, non sembrerebbero esserci ragioni plausibili che indurrebbero a compiere un negozio giuridico con tale recondito obiettivo.

Al contrario, ben più agevole è dimostrare la sussistenza del dolo quando l'atto è stato posto in essere durante lo stato di crisi e in epoca di poco antecedente la sentenza dichiarativa di fallimento.

Le argomentazioni sino da ora formulate valgono rispetto a quegli atti che – almeno apparentemente – non presentano alcuna anomalia né sotto il profilo formale, né sotto quello sostanziale.

Nel caso in cui, invece, il negozio giuridico presentasse alcuni elementi di “sospetto” tali da far ritenere che sono stati compiuti al solo fine di sottrarre beni alla massa dei creditori, l'indagine sull'esistenza dell'elemento psicologico condurrebbe senz'altro a ritenere il professionista responsabile, a titolo di concorso, del reato di bancarotta fraudolenta, a prescindere dal momento in cui l'atto è stato realizzato.

La questione è stata affrontata e risolta dalla Corte di Cassazione, la quale ha adottato sul punto un orientamento univoco, affermando che, “una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, i fatti di distrazione assumono rilevanza penale in qualsiasi tempo siano stati commessi e, quindi, anche quando l'impresa non versava in stato di insolvenza” (Cass. Pen., Sez. V, 14 gennaio 2010, n. 11899, R.; Cass. Pen., Sez. V, 24 settembre 2012, n. 733, S.G.; Cass. Pen., Sez. V, 1 marzo 2013, n. 9845, S. e L.).

Pertanto, secondo il Supremo Collegio, il ruolo del consulente (avvocato, commercialista) in operazioni economiche compiute dall'amministratore “non è sminuito dal tempo trascorso tra quest'ultime e la data di dichiarazione di fallimento della società. Inoltre, ai fini della sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale non è necessaria l'esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento”. In effetti, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, “la dichiarazione di fallimento non costituisce l'evento del reato di bancarotta, con la conseguenza che è del tutto irrilevante il nesso eziologico tra la condotta realizzatasi con l'attuazione di un atto dispositivo – che incide sulla consistenza patrimoniale di un'impresa commerciale – ed il fallimento” (Cass. Pen., Sez. V, 11 febbraio 2014, n. 21838, Chierchia e altri).

In definitiva, “ogni atto distrattivo assume rilievo ai sensi dell'art. 216 l. fall., in caso di fallimento, indipendentemente dalla rappresentazione di quest'ultimo, il quale non costituisce l'evento del reato. Questo, invece, coincide con la lesione dell'interesse patrimoniale della massa, posto che, se la conoscenza dello stato di decozione costituisce dato significativo della consapevolezza del terzo di arrecare danno ai creditori, ciò non significa che essa non possa ricavarsi da diversi fattori, quali la natura fittizia o l'entità dell'operazione che incide negativamente sul patrimonio della società” (Cass. Pen., Sez. V, 11 febbraio 2014, n. 21838, Chierchia e altri; v., altresì, Cass. Pen., Sez. V, 14 dicembre 2012, n. 3229/2013, Rossetto e altri; Cass. Pen., Sez. V, 24 marzo 2010, n. 16579, Fiume e altri; Cass. Pen., Sez. V, 2 marzo 2009, n. 9299, P.).

Non può, nondimeno, tacersi che – secondo un arresto della Corte di Cassazione – l'orientamento sopra illustrato deve essere sottoposto arevisione critica, perché “non può da un lato ritenersi che qualsiasi atto distrattivo sia di per sé reato, dall'altro che la punibilità sia condizionata ad un evento che può sfuggire totalmente al controllo dell'agente, e dunque ritorcersi a suo danno senza una compartecipazione di natura soggettiva e, ancor peggio, senza che sia necessaria una qualche forma di collegamento eziologico tra la condotta e il verificarsi del dissesto” (Cass. Pen., Sez. V, 24 settembre 2012, n. 47502, C. e altri).A parere della Corte, dunque, è necessario “approfondire le relazioni che devono sussistere tra la condotta dell'agente e l'evento del dissesto”, in quanto l'indirizzo esegetico, sino ad ora adottato dal Giudice di legittimità, si è formato perché i casi sottoposti alla sua valutazione hanno riguardato “episodi distrattivi compiuti nel periodo immediatamente antecedente alla dichiarazione di fallimento, che avevano impoverito l'impresa al punto da provocarne od aggravarne in modo irreversibile la crisi”.

In buona sostanza, in tale decisione, la Corte propone di sottoporre ad un collaudo di logicità e di adeguatezza il principio secondo il quale “non è necessaria l'esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento” rispetto all'ipotesi in cui gli atti distrattivi contestati sono di molto antecedenti la dichiarazione di fallimento. Secondo la pronuncia de qua, l'esito di tale verifica dipende dalla ricostruzione strutturale che s'intende dare del delitto di bancarotta. Ad avviso del Giudice di legittimità, questa fattispecie criminosa deve essere considerata “reato di evento e tale evento consiste nella insolvenza della società, che trova riconoscimento formale e giuridicamente rilevante nella dichiarazione di fallimento”. In altre parole, “il fallimento è elemento costitutivo dell'illecito in qualità di evento e si pone, quale conseguenza (esclusiva o concorrente) della condotta distrattiva dell'imprenditore”. Pertanto, “l'interesse protetto dalla norma non è solo il potenziale pregiudizio, ma la lesione definitiva dei diritti di credito che si determina con il fallimento. (…) Ne consegue che la situazione di dissesto deve porsi in rapporto di causalità con la condotta di distrazione patrimoniale, vale a dire che il fallimento deve essere in collegamento causale con la condotta distrattiva” (Cass. Pen., Sez. V, 24 settembre 2012, n. 47502, C. e altri).

Riguardata sotto il profilo dell'elemento psicologico, la corrente giurisprudenziale ora illustrata è incline a ritenere che “il fallimento – o meglio il suo presupposto di fatto, lo stato di insolvenza – deve essere dall'agente preveduto e voluto, quantomeno a titolo di dolo eventuale. Il soggetto, cioè, deve prefigurarsi che il suo comportamento depauperativo porterà verosimilmente al dissesto (il cui risvolto è la lesione del diritto di credito, che costituisce l'interesse principale protetto dalla norma penale) ed accettare tale rischio”.

Pertanto, applicando i canoni enunciati in questa sentenza alla posizione del consulente che concorre con l'imprenditore nell'attività distrattiva, è logico concludere che:

1. la condotta posta in essere da questi (cioè la prestazione professionale fonte dell'atto distrattivo) sarà da ricondurre nell'alveo della illiceità penale solo quando essa si porrà in stretta correlazione col dissesto (per avere contribuito insieme con altri atti a provocarlo o, addirittura, per esserne stato la causa esclusiva);
2. nel comportamento del consulente sarà da ravvisare l'elemento intenzionale tutte le volte in cui quest'ultimo abbia espletato un'attività professionale con la consapevolezza che questa, avendo palesi finalità distruttive, contribuisca o da sola conduca al dissesto.È bene, tuttavia, precisare che la prova della collusione tra il professionista e l'imprenditore o l'amministratore di una società non può essere desunta da un ruolo di virtuale adesione al delitto (in astratto attribuibile al commercialista o all'avvocato solo perché questi ha accettato l'incarico in una fase di crisi dell'impresa), ma deve provenire da un quid pluris, ricavabile dal tipo e dalla natura delle prestazioni professionali effettuate o dalla condotta materiale posta in essere (Cfr. sul punto Cass. Pen., Sez. VI, 7 luglio 2009, n. 36081, S. N., in CED Cass., 2009).È, pertanto, configurabile il concorso del consulente nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale nell'ipotesi in cui questi “non si limiti alla prestazione di un servizio professionale, ma, andando oltre, prenda l'iniziativa di ideare e programmare lui stesso gli atti di distrazione o dissipazione, ovvero li proponga ed attui, assumendo la veste di gestore o cogestore dell'impresa del proprio cliente” (Cass. Pen., Sez. V., 19 aprile 1988, Ferlicca, in Cass. Pen., 1990, 337, 328.; v. anche Cass. Pen., Sez. V, 10 luglio 2012, n. 708, Galassi).Giova sul punto ricordare che non è stato reputato concorrente nel reato il professionista il quale, nell'espletamento di un prestazione, “pur violando gli obblighi deontologici, abbia indicato al cliente qualche comodo espediente, purché si sia rimasti nell'ambito dei servizi professionali e non ci si sia spinti “oltre” (Cass. Pen., Sez, V, 3 dicembre 1998, n. 12752, M.D., la quale ha incidentalmente ritenuto che può essere consentito ad un commercialista di suggerire l'attribuzione di una partita ad una voce di bilancio piuttosto che ad un'altra, se tanto non implichi la falsità ideologica che l'art. 2621 sanziona.).In definitiva – secondo tale indirizzo giurisprudenziale – la consulenza professionale non implica, di per se stessa, una istigazione a commettere il reato, ancorché si sostanzi nel suggerire alternative ad una condotta prevista dalla legge come reato, e il comodo espediente, che il professionista suggerisce al cliente, può ben consistere in uno strumento inconsueto, ma non in contrasto con la legge penale e, quindi, non deve essere un mezzo fraudolento, ad esempio, concepito per celare le reali condizioni economiche di un'impresa o di una società.

Inoltre, la Corte di Cassazione, nello stabilire il perimetro entro il quale in situazioni simili può svolgersi l'attività professionale, ha chiarito che l'espressione purché si resti nell'ambito dei servizi professionali e non ci si spinga “oltre” deve essere interpretata nel senso che il professionista non deve far proprio l'espediente illecito, indicando in concreto la via per adottarlo nel caso o, addirittura, adottandolo di persona (Cass. Pen., Sez, V, 3 dicembre 1998, n. 12752, M.D.).

In altre parole, perché il professionista possa essere giudicato responsabile a titolo di concorso nei reati di bancarotta, è necessario che nel suo comportamento sia rintracciata una “sollecitazione”, una “istigazione”, la “rappresentazione di una soluzione”: comportamenti, questi, finalizzati a sottrarre a un'imminente procedura fallimentare il patrimonio dell'impresa (cfr. Cass. Pen., Sez. VI, 7 luglio 2009, n. 36081, S. N.).

In giurisprudenza e in dottrina si rileva un contrasto di opinioni sulla valutazione, in punto d'illiceità sotto il profilo penale, della condotta del professionista, che si limiti ad indicare al cliente il mezzo per sottrarre i beni alla garanzia dei creditori. In tale ipotesi, il professionista compie una mera attività d'informazione, illustrando all'imprenditore gli istituti giuridici previsti dall'ordinamento, che potrebbero essere utilizzati per attuare il piano – concepito ab origine soltanto dal cliente – finalizzato ad eludere le ragioni dei creditori.

Secondo una corrente di pensiero, tale comportamento è immune da qualsiasi censura, (v. Cass. Pen., Sez. V, 11 marzo 1988, Pennati, in Riv. Trim. Dir. Pen. Econom., 1989, III, 578; Cass. Pen., Sez. V, 19 aprile 1988, Ferlicca, in Cass. Pen., 1990, 337, 328.) mentre, secondo altro indirizzo, integra la fattispecie concorsuale anche la prestazione, da parte del professionista, di meri consigli o suggerimenti, perché assistiti dalla consapevolezza dei propositi distrattivi dell'imprenditore (v. Cass. Pen., Sez. V, 18 novembre 2003, n. 569, Bonandrini, in Cass. Pen., 2004, 624, p. 1973; Cass. Pen., Sez. V, 15 febbraio 2008, n. 10742, C., in Cass. Pen., 2008, 12, p. 4780.).

All'ipotesi sopra descritta potrebbe equipararsi quella in cui la condotta del professionista si sostanzi in un atteggiamento “passivo” o, comunque, di “mera esecuzione” della prestazione a lui richiesta dal cliente. Questa situazione si realizza, ad esempio, quando il professionista, incaricato di redigere il bilancio, “intuisce” o viene a conoscenza del fatto che l'imprenditore intende commettere un illecito, avendogli fornito dati che appaiono non veritieri ovvero non congrui.

Non vi è dubbio che, nel caso in cui la società fallisca, risponderà a titolo di concorso il professionista il quale, su incarico dell'amministratore, abbia predisposto un bilancio in cui sono state esposte voci finalisticamente “aggiustate” o “ritoccate” e, comunque, non rispondenti alla reale situazione patrimoniale della società, sulla base dei desiderata del cliente.

Caso diverso è, invece, quello in cui il commercialista abbia redatto un bilancio, limitandosi a recepire e a inserire i dati fornitigli dall'imprenditore, pur avendo la consapevolezza che questi non rispecchiano lo stato in cui si trova l'impresa.

In tale ultima ipotesi, infatti, si tratta di stabilire se limitarsi a mettere a disposizione di un imprenditore, che intende perseguire un obiettivo illecito, le proprie capacità e conoscenze tecniche, rappresenti un'ipotesi di mera connivenza – e, come tale, non punibile – oppure integri un contributo causale rilevante al verificarsi dell'evento criminoso.

Ci si deve chiedere, in definitiva, se in capo al commercialista sussista un dovere giuridico di impedire l'evento e, quindi, se questi, avendo la consapevolezza che la condotta dell'imprenditore è preordinata a commettere un reato, ugualmente si presti a redigere il bilancio – pur senza compiere motu proprio o su suggerimento del cliente alcuna “alterazione” delle poste – risponda a titolo di concorso del reato di bancarotta in caso di successivo fallimento (Sul tema del concorso morale e materiale del consulente fiscale nei reati tributari v. F. LA GROTTA, Il concorso di persone nei reati tributari, nota a Cass. Pen., Sez. II, 16 maggio 2003, n. 24167, P. M. Tribunale di Velletri in processo contro Grande, in Dir. e Prat. Trib., 2005, 4, 881).

Ora, se l'opera del commercialista è ritenuta indispensabile ed essenziale al raggiungimento del fine illecito perseguito dall'imprenditore (anche se a ciò quest'ultimo si è da solo determinato e, quindi, senza alcun consiglio o suggerimento da parte del consulente), in quanto l'evento non si sarebbe potuto verificare senza il supporto tecnico del professionista, questi sarà da reputare responsabile a titolo di concorso nel reato di bancarotta.

Se, invece, l'intervento del commercialista non fosse reputato rilevante, perché, ad esempio, l'imprenditore avrebbe potuto ugualmente portare a termine il programma criminoso ideato, si dovrà concludere che la prestazione, consistita in una mera trascrizione di dati, non integra un'attività idonea alla realizzazione dell'evento e, di conseguenza, al professionista non potrà attribuirsi alcun tipo di responsabilità.

Per concludere, è opportuno rammentare che, secondo quanto stabilito dalla Corte di Cassazione, il consulente commercialista o la persona, che esercita la professione di avvocato, concorre con l'imprenditore o l'amministratore nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione nel caso in cui:

1. consapevole dei propositi distrattivi dell'imprenditore o degli amministratori, fornisca consigli e suggerimenti sui negozi giuridici idonei a sottrarre i beni ai creditori, li assista nella conclusione dei relativi atti, svolga attività dirette a garantire l'impunità, susciti o rafforzi con il proprio ausilio il proposito criminoso (V. Cass. Pen., Sez. V, 5 febbraio 1986, n. 1298, Verzolla, in Cass. Pen., 1987, 1203, p. 1468; Cass. Pen., Sez.V, 19 aprile 1988, Ferlicca, cit.; Cass. Pen., Sez. V, 15 febbraio 2008, n. 10742, C., cit.; Cass. Pen., Sez. V, 9 ottobre 2012, n. 39988; Cass. Pen., Sez. V, 20 giugno 2013, R.; Cass. Pen., Sez. V, 10 luglio 2012, n. 708, Galassi);
2. abbia ideato un contratto simulato di affitto di azienda dietro un corrispettivo assai modesto tale da comportare una perdita annua di denaro e che, comunque, le parti avevano concordato di non pagare e non incassare (Cass. Pen., Sez. V, 19 dicembre 2012, n. 27207, Rinaldo);
3. compia un'operazione di cessione d'azienda, reperendo un soggetto perché funga da “testa di legno” – che ha provveduto personalmente a ricompensare – e preparando le relative scritture (Cass. Pen., Sez. V, 18 giugno 2013, n. 34035, Fusero);
4. ispiri e realizzi in cambio di regalie per somme non indifferenti una fitta trama di irregolarità bancarie al fine di procurare risorse finanziarie alle persone e a società fallite, risorse poi distratte da tutti i soggetti, che ne avevano beneficiato, a loro esclusivo vantaggio (v. Cass. Pen., Sez. V, 22 aprile 2004, n. 23675, Bertuccio, cit.);
5. ometta di verificare che i dati, comunicatigli dagli amministratori per le annotazioni nelle scritture contabili e la successiva redazione del bilancio fallimentare, corrispondano alla documentazione (V. Cass. Pen., Sez. V, 18 dicembre 2000, De Maggio, in Fall., 2001, 1121);
6. persegua il risultato di creare una fallace apparenza di floridità dell'impresa (redazione artefatta dei bilanci) ed in particolare di significare il conseguimento di un utile, anziché la perdita di capitale e la mancanza di liquidità sufficiente. (Nel caso di specie, la condotta posta in essere dal commercialista è consistita, al momento della redazione del bilancio, nell'avere omesso di svalutare crediti verso vari clienti, operato accantonamenti per rischi su inadempienze contrattuali e iscritto un saldo fittizio di cassa, così pervenendo ad una dichiarazione di utili, mentre avrebbe dovuto essere indicata una perdita che avrebbe integralmente eliso il capitale sociale (Cass. Pen., Sez. V, 3 dicembre 1998, n. 12752, M.D.);
7. aiuti l'imprenditore, conoscendo il motivo dell'operazione, a costituire una società al solo scopo di trasferire a questa il patrimonio immobiliare di un'altra in procinto di fallire (v. Cass. Pen., Sez. V, 18 novembre 2003, n. 569, Bonandrini, cit.);
8. nello svolgimento dell'attività di assistenza dell'amministratore nella fase di ristrutturazione aziendale, costituisca, organizzi e gestisca un'altra società al precipuo scopo di ricevere i rami d'azienda di quella di cui è consulente, così da rivestire un doppio ruolo: professionista della cedente e dominus della cessionaria (Cass. Pen., Sez. V, 11 ottobre 2012, n. 121, Pedrazzani e Scali);
9. appresti un conto corrente per raccogliervi proventi della vendita dei prodotti dell'azienda destinati ad una gestione privata extracontabile dell'imprenditore indipendentemente dalla conoscenza dell'effettiva destinazione delle somme (Cass. Pen., Sez. V, 23 ottobre 1996, n. 10941, Sessegolo, cit.);
10. incassi, per incarico dell'amministratore e per conto della società da questi rappresentata, una somma di danaro proveniente dalla procedura fallimentare di una società, provvedendo a versare una parte sul conto corrente dell'amministratore e ritenendo il residuo per sé sulla base del fatto di essere creditore privilegiato della somma trattenuta per l'attività professionale svolta (Cass. Pen., Sez. V, 4 marzo 2008, n. 26027, S.);
11. abbia partecipato ad una complessa attività posta in essere dai soggetti al vertice del sistema di società attraverso le quali, e con vorticosi giri di acquisizioni e cessioni, per buona parte seguendo schemi operativi messi a punto dal consulente stesso – tanto da essere visti come una sorta di marchio identificativo del suo contributo personale – si sia determinato, a fronte dei guadagni per i soggetti coinvolti, il dissesto degli organismi associativi utilizzati e notevoli danni per l'Erario dalla realizzazione di artifici contabili e documentali che abbattono formalmente ed illecitamente il debito fiscale (Cass. Pen., Sez. V, 20 luglio 2012, n. 39569, Cardarelli, la quale ha, inoltre, ritenuto che, nel caso di specie, il consulente avesse partecipato ad un'associazione per delinquere);
12. abbia ricevuto notevoli somme di danaro dall'amministratore di una società (della quale è consulente), sia a titolo personale sia in qualità di amministratore unico di altra società (avente ad oggetto attività immobiliare), allo scopo – secondo la giustificazione offerta dall'amministratore sulla causa di tali ingenti esborsi – di fornire la propria collaborazione professionale in vista di futuri acquisti di immobili da intestare alla società (di cui è il commercialista esterno) e far ottenere risparmi di imposta, mentre:
    1. le asserite operazioni immobiliari sono state considerate illogiche sul piano economico e fiscale;
    2. l'affidamento delle risorse finanziarie ai fini di investimenti immobiliari e di sconti fiscali si è rivelato fittizio, perché è stato accertato che gli “investitori” mai hanno chiesto conto al consulente dell'impiego del denaro, non ne hanno chiesto la restituzione neanche una volta che i rapporti col commercialista si sono interrotti;
    3. la società, di cui il professionista era socio unico e amministratore unico è stata costituita ad hoc ed è risultato che mai abbia avuto alcuna relazione imprenditoriale con la società della quale era il consulente;
    4. il commercialista ha spiegato in maniera diversa dall'amministratore la causa dei pagamenti ricevuti, affermando che le somme sono da imputare al pagamento delle proprie prestazioni professionali, incassate “in nero”, senza fattura, per prevenire richieste economiche, provenienti dalla moglie nel corso del procedimento per separazione personale;tuttavia, tale versione difensiva è stata ritenuta incompatibile con l'accertato impiego del denaro nell'acquisto di immobili a lui stesso intestati e quindi facilmente esposti alle pretese della moglie (Cass. Pen., Sez. V, 11 febbraio 2014, n. 21838, Chierchia e altri, secondo cui, inoltre, la consapevolezza del commercialista di determinare con la propria condotta un depauperamento del patrimonio sociale, a danno della garanzia dei creditori, si evince dal fatto che incassava esorbitanti compensi per prestazioni professionali di pura illiceità in un contesto di precarietà aziendale (della società di cui era consulente) e della comune esposizione al rischio di accertamenti di illeciti contabili e fiscali).

Inoltre, secondo il Supremo Collegio, risponde del reato di bancarotta fraudolenta documentale in concorso con l'amministratore, il consulente di una società il quale:

1. ha impedito la ricostruzione del movimento degli affari della società attraverso l'emissione di fatture per operazioni inesistenti (“autofatture”), finalizzate a giustificare la provenienza di materiale della società fittiziamente rivenduto ad altre società con emissione di fatture anch'esse correlate ad operazioni inesistenti (Cass. Pen., Sez. V, 5 febbraio 2014, n. 12468, Spalla. I giudici del merito, prima, e quello di legittimità, dopo, hanno ravvisato nell'emissione di autofatture una condotta rilevante al fine di non consentire la ricostruzione delle attività sociali, occultando le reali controparti della società fallita e l'entità delle transazioni intervenute);
2. ha consigliato all'imprenditore di eseguire alcune registrazioni contabili ricorrendo ad un fittizio azzeramento dei crediti, allo scopo di mascherare un effettivo ammanco e, nel tentativo di rendere incomprensibile la situazione contabile dell'azienda, gli ha suggerito di bruciare la contabilità (che, in un primo momento nascosta in cantina, viene, poi, volutamente consegnata in disordine al curatore) (Cass. Pen., Sez. V, 18 giugno 2013, n. 34035, Fusero);
3. ha fornito una fattiva e cosciente opera di alterazione delle operazioni contabili poste in essere dalla società decotta, consistite in annotazioni riguardanti fittizi rimborsi di anticipazioni ricevute dai soci, in anomalie in tema di ammortamenti e di interessi passivi, nella mancata annotazione delle diminuzioni del patrimonio (Cass. Pen., Sez. V, 27 giugno 2012, n. 39387, F. e R.);
4. ha occultato le scritture contabili e, poi, ha esibito alla polizia tributaria, nell'ambito di indagini volte ad accertare l'utilizzazione, da parte della società, di fatture relative a operazioni inesistenti, una denuncia di furto della documentazione dell'impresa, palesemente e incontestabilmente risultata falsa; ha ostacolato le ricerche della documentazione, attraverso concordati espedienti simulativi di depositi, passaggi, contro passaggi delle carte contabili, nel tentativo di giustificare la loro mancanza e di procrastinare l'accertamento della loro scomparsa, a ciò mosso dall'interesse di eliminare, quale commercialista, la prova della sua fondamentale collaborazione in queste operazioni in frode al fisco; ha apposto firme false su comunicazioni attestanti il deposito delle scritture contabili in un certo luogo al fine di provare un apparente trasferimento di documenti già occultati (Cass. Pen., Sez. V, 11 febbraio 2014, n. 21838, Chierchia e altri).E', infine, da sottolineare che, perché nella condotta del professionista possa ravvisarsi l'elemento soggettivo, è sufficiente che questi abbia avuto l'intenzione di impedire la mera conoscenza relativa al patrimonio o al movimento degli affari, e non occorre che egli abbia voluto recare pregiudizio ai creditori e nemmeno che si sia rappresentato questo pregiudizio (Cass. Pen., Sez. V, 27 giugno 2012, n. 39387, F. e R.).Infatti, secondo l'indirizzo tracciato dal Supremo Collegio, il delitto di bancarotta fraudolenta documentale è punibile a titolo di dolo generico e, dunque, l'elemento psicologico della fattispecie criminosa de qua è da individuare nella consapevolezza che la confusa tenuta della contabilità renderà o potrà rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio (Cass. Pen., Sez. V, 13 giugno 2001, n. 34933, P.; Cass. Pen., Sez. V, 25 marzo 2010, n. 21872, Laudiero; Cass. Pen., Sez. V, 27 giugno 2012, n. 39387, F. e R.).In definitiva, ad avviso della Corte di Cassazione, è da considerare illecita l'opera di consulenza prestata a favore dell'imprenditore in stato di dissesto, tutte le volte in cui l'attività del professionista esorbiti dai limiti dell'assistenza tecnica e sconfini nel contributo causale alla realizzazione del disegno criminoso.

Un altro profilo che merita di essere analizzato attiene all'ipotesi in cui in capo al consulente – al quale è stato affidato l'incarico di tenere la contabilità di un'impresa o di una società – possa sorgere una responsabilità (anche a titolo di concorso) per il reato di bancarotta fraudolenta documentale o di bancarotta semplice ex art. 217, comma 2, l. fall., quando l'imprenditore o l'amministratore, nel difendersi dalle accuse di omissioni contabili, di radicale omessa tenuta dei libri contabili ovvero di avere creato un situazione di confusione contabile idonea ad impedire la ricostruzione del volume degli affari e dello stato patrimoniale della fallita, sostenga di avere conferito ad un professionista l'incarico di tenere la contabilità e i libri sociali.

Tale eventualità si verifica nel momento in cui l'imprenditore o l'amministratore si discolpa, affermando di avere delegato ad altro soggetto (il consulente) l'incombente di tenere la contabilità e che se questi non ha adempiuto a tale compito ovvero lo ha svolto in modo disordinato o, addirittura, in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari, ciò è da attribuirsi a sua esclusiva responsabilità.

Ebbene, la linea interpretativa tracciata dalla Corte regolatrice in riferimento a tale specifica situazione sembrerebbe quella di escludere la responsabilità del consulente, una volta accertato che quest'ultimo non abbia in alcun modo concorso nella condotta illecita posta in essere dall'imprenditore o dall'amministratore della società.

È stato, infatti, affermato che l'obbligo di tenere i libri contabili ricade sull'imprenditore e sua è la responsabilità di fronte ai terzi e, pertanto, egli risponde a titolo di colpa del reato di bancarotta semplice quando abbia affidato l'incarico di tenere i libri contabili ad un terzo – pur se quest'ultimo sia un serio professionista – perché egli deve periodicamente controllarne l'attività e garantire la tenuta della contabilità aziendale (Cass. Pen., Sez. V, 5 giugno 2014, n. 42889, Vivaldi. Cfr., in senso conforme, Cass. Pen., Sez. V, 13 marzo 1987, n. 3036 e Cass. Pen., Sez. V, 9 agosto 2007, n. 32586, C.).

In effetti, sull'imprenditore grava, oltre all'onere di un'oculata scelta del professionista incaricato (cui consegue, in caso di inadempimento, una culpa in eligendo), anche quello di controllarne l'operato, in quanto la c.d. “delega” non può valere a sollevare l'imprenditore dall'obbligo di esatto adempimento dei doveri che per legge gli competono (Cass. Pen., Sez. Fer., 5 agosto 2010, n. 31407, Malerba).

Peraltro, alla luce del canone giurisprudenziale sopra riportato, deve altresì reputarsi esente da responsabilità per i delitti di bancarotta fraudolenta e semplice il consulente che non abbia tenuto la contabilità pur a seguito della dismissione dell'incarico (Cass. Pen., Sez. V, 5 giugno 2014, n. 42889, Vivaldi).

Infatti, secondo il Supremo Collegio, non rileva la circostanza che il consulente contabile dell'impresa abbia volontariamente omesso gli adempimenti di cui era stato incaricato in quanto non più retribuito per le difficoltà economiche in cui versa la società. Ciò perché l'imprenditore è tenuto a rendersi conto della situazione (vale a dire delle “omissioni contabili”, quali che siano la causa e la natura) e a reagire conseguentemente ai propri doveri. Quindi, nell'ipotesi in cui tale reazione è mancata, ciò deve imputarsi alla volontà dell'imprenditore di non garantire la tenuta regolare della contabilità (Cass. Pen., Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 6661, Greco e Sammartano; v., in senso conforme, Cass. Pen., Sez. V, 15 dicembre 1993, n. 2055/94, Decenvirale).

Può, inoltre, verificarsi l'ipotesi in cui il professionista, per propria scelta (rivestendo, cioè, solo in apparenza la posizione di consulente, ma, in realtà, esercitando una vera e propria funzione gestoria) ovvero esorbitando dal mandato, svolga il ruolo di amministratore di fatto.

E', dunque, possibile che, nel caso concreto, la posizione del professionista sia equiparabile a quella di un amministratore di fatto.

Giova rammentare che tale ultimo soggetto è da individuare – secondo la nozione fornita dall'art. 2639 c.c., come sostituito dall'art. 1 d.lgs. n. 61/2002 – in colui il quale esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione di amministratore (V., ex plurimis, Cass. Pen., Sez. V, 10 luglio 2012, n. 708/2013, Galassi; Cass. Pen., Sez. V, 18 febbraio 2011, n. 14477, Ciferri e Biassoni, secondo cui, tra l'altro, “significatività” e “continuità” non comportano necessariamente esercizio di “tutti” i poteri propri dell'organo di gestione, ma richiedono l'esercizio di un'apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico od occasionale).

In altre parole, l'attività gestoria deve avere un contenuto apprezzabile ed essere svolta in modo non episodico od occasionale (Cass. Pen., Sez. V, 10 luglio 2012, n. 708/2013, Galassi; Cass. Pen., Sez. I, 25 maggio 2006, n. 18464; Cass. Pen., Sez. V, 14 aprile 2003, n. 22413, S.; Cass. Pen., Sez. V, 22 aprile 1998, n. 9222). Quindi, ai fini della responsabilità penale dell'amministratore di fatto, devono essere individuati gli elementi sintomatici della gestione o cogestione da parte di questi, che risultano dall'organico inserimento del soggetto (quale intraneus che svolge funzioni gerarchiche e direttive) in qualsiasi momento dell'iter di organizzazione, produzione e commercializzazione dei beni e servizi (rapporti di lavoro con i dipendenti, rapporti materiali e negoziali con i finanziatori, fornitori e clienti) e in qualsiasi branca aziendale, produttiva, amministrativa, contrattuale e disciplinare (V. Cass. Pen., Sez. V, 4 luglio 2014, n. 52410, Martire; Cass. Pen., Sez. V, 10 dicembre 2013, n. 49789, C. e M.; Cass. Pen., Sez. I, 25 maggio 2006, n. 18464).

Sulla base di tale principio è stato ritenuto amministratore di fatto e, di conseguenza, responsabile del reato di bancarotta, il soggetto che aveva prestato garanzie personali ad istituti di credito e compiuto attività manipolativa di bilanci, con ciò manifestando il suo diretto interesse nella conduzione della società e il concreto esercizio di un ruolo gestorio (v., da ultimo, Cass. Pen., Sez. V, 18 giugno 2014, n. 26385).

La ratio della punibilità dell'amministratore di fatto si ravvisa nella circostanza che la norma incriminatrice si riferisce più che alla persona investita formalmente della carica, a colui che gestisce realmente il patrimonio sociale compiendo attività propria degli amministratori (Cass. Pen., Sez. V, 10 dicembre 1999, n. 14103).

In sintesi, al fine di individuare i soggetti che possono commettere reati di bancarotta, si deve fare riferimento alle mansioni in concreto svolte.

È stato, in definitiva, affermato che l'amministratore di fatto risponde degli episodi di bancarotta a lui contestati non per avere agito quale extraneus in concorso con l'amministratore di diritto, bensì a titolo autonomo, posto che le disposizioni, che indicano come destinatario della sanzione l'amministratore, privilegiano il dato funzionale dell'attività in concreto svolta rispetto al dato formale dell'investitura della carica (Corte Appello di Milano, Sez. II, 4 giugno 2008, n. 2184, D.).

Alla luce di queste premesse, è stato ritenuto che l'avere svolto in modo costante la funzione di procacciatore di clienti alla società, unitamente alla capacità di spendere sostanzialmente i poteri che derivano dalla posizione di rilievo del socio di maggioranza (qualità, nel caso di specie, rivestita dalla compagna del professionista), costituiscono indicatori dell'espletamento di poteri gestori, propri del ruolo di amministratore di fatto. Pertanto, in tale veste, il consulente sarà chiamato a rispondere dei reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale, consistiti nella distrazione di somme, per bilanciare la cui mancanza siano state falsamente appostate nel bilancio annuale sopravvenienze passive prive di riscontri documentali (Cass. Pen., Sez. V, 18 febbraio 2011, n. 14477, Ciferri e Biassoni).

Allo stesso modo potrebbero essere attribuiti i reati fallimentari sopra indicati al consulente nel caso in cui venga accertato che quest'ultimo si sia comportato come effettivo dominus della società, e come tale si sia mostrato ai terzi, tanto che a lui si sono rivolti i creditori e abbia trattato con le banche (Cass. Pen., Sez. V, 28 ottobre 2010, n. 636, Rossi). Così come può essere dichiarato responsabile del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, in quanto amministratore di fatto, il professionista che abbia svolto un ruolo gestorio dei finanziamenti alla società (a dimostrazione del suo diretto interesse nella conduzione di essa) ritenuti il momento cruciale dell'organizzazione dell'impresa, oltre che essere di importanza vitale per le sorti di quella e costituire la fonte del dissesto (Cass. Pen., Sez. V, 10 luglio 2012, n. 708/2013, Galassi).

Rimane, infine, da esaminare l'ipotesi in cui un professionista, rinviato a giudizio per il reato di bancarotta fraudolenta nella veste di amministratore di fatto, venga, all'esito del giudizio di merito, riconosciuto sì responsabile del delitto contestato, ma non in qualità di amministratore di fatto, bensì a titolo di concorso come consulente.

In ultima analisi, mentre restano ferme le condotte descritte nel capo di imputazione, muta, invece, la qualifica attribuita all'agente (da amministratore di fatto a consulente).

La questione è stata esaminata dalla Corte di legittimità, la quale ha stabilito la regola secondo cui poco rileva che abbia agito con l'una o con l'altra qualifica, in quanto il soggetto che non risulti essere amministratore di fatto può certamente avere concorso come extraneus (dunque, in qualità di professionista) nel delitto di bancarotta.

E', peraltro, da mettere in evidenza che, sotto il profilo processuale, la decisione con la quale sia condannato un soggetto quale concorrente esterno in un reato di bancarotta fraudolenta, anziché quale amministratore di fatto, qualora rimanga immutata l'azione distruttiva, non integra la violazione del principio di correlazione tra reato contestato e reato ritenuto in sentenza (art. 521 c.p.p.) (Cass. Pen., Sez. V, 12 luglio 2011, n. 32920, Tomasella).

Sulla dichiarazione di fallimento come evento del reato di bancarotta fraudolenta: Cass. Pen., Sez. V, 11 febbraio 2014, n. 21838, Chierchia e altri; v., in senso conforme, anche Cass. Pen., Sez. V, 12 febbraio 2013, n. 27993, Di Grandi e altri; Cass. Pen., Sez. V, 27 settembre 2006, n. 36008, Corsatto; Cass. Pen., Sez. V, 22 aprile 1998, n. 8327, Bagnasco, secondo cui il fallimento non costituisce l'evento del reato di bancarotta, sicché sarebbe arbitrario pretendere un nesso eziologico tra la condotta, realizzatasi con l'attuazione di un atto dispositivo che incide sulla consistenza patrimoniale di un'impresa commerciale, e il fallimento: di conseguenza, né la previsione dell'insolvenza come effetto necessario, possibile o probabile, dell'atto dispositivo, né la percezione della sua stessa preesistenza nel momento del compimento dell'atto possono essere condizioni essenziali ai fini dell'antigiuridicità penale della condotta. In senso contrario: Cass. Pen., Sez. V, 24 settembre 2012, n. 47502, C. e altri, la quale fonda sostanzialmente il proprio ragionamento sul presupposto che la disposizione di cui all'art. 44 costituisce un'eccezione ai principi ordinamentali del nostro diritto criminale contenuti negli artt. da 40 a 43 del codice (che sono diretta attuazione del principio costituzionale contenuto nell'art. 27, comma 1), e come tale va utilizzata con moderazione, limitatamente a quei reati nei quali la punibilità dipende dal verificarsi di un avvenimento che sta al di fuori del processo esecutivo del reato e si differenzia nettamente dall'evento criminoso; mal si attaglia, invece, tale disposizione a quelle fattispecie in cui l'evento, cui è collegata la rilevanza penale della condotta, sia intrinsecamente legato all'interesse protetto ed al disvalore complessivo della fattispecie. (…) Orbene, la tesi secondo cui la dichiarazione di fallimento si inserisce nella fattispecie di reato quale elemento essenziale comporta quale inevitabile conseguenza l'applicabilità dei principi già più volte richiamati, di cui agli artt. 40, 41, 42, 43 cod. pen.; trattasi di principi generali del nostro diritto penale che non possono essere obliterati sulla semplice ed invero non giustificata affermazione che il fallimento non è evento del reato di bancarotta fraudolenta. Quando un elemento è essenziale per l'esistenza stessa del reato, non c'è alcun bisogno che la norma ci ricordi che deve essere coperto dal dolo e, se si tratta di evento, che sia anche in collegamento causale con la condotta.

In tema di partecipazione dell'extraneus nel reato di bancarotta fraudolenta: Cass. Pen., 2008, 12, p. 4780. In tale decisione, la Corte di Cassazione ha affermato che sulla base dei principi che regolano il concorso di persone nel reato (e dunque anche nel reato proprio), non è dubbio che in materia di reati fallimentari, nell'ipotesi di fatti di bancarotta fraudolenta per distrazione, e con riferimento alla partecipazione dell'extraneus in reato proprio dell'amministratore di società, deve ritenersi che il soggetto esterno alla struttura sociale può concorrere nel reato proprio, mediante condotta agevolativa di quella dell'intraneus, nella consapevolezza della funzione di supporto alla distrazione, intesa quest'ultima come sottrazione del patrimonio sociale e suo depauperamento ai danni della classe creditoria, in caso di fallimento. Nel caso in cui la distrazione venga realizzata mediante l'azione “combinata” di più soggetti, la consapevolezza del partecipe extraneus deve abbracciare le varie condotte ed i reciproci loro nessi, protesi al raggiungimento dell'evento conclusivo; Cass. Pen., Sez. V, 20 giugno 2013, R.. In dottrina, v. F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Leggi Complementari, Milano, 1985, 163.

Cass. Pen., Sez. V, 18 giugno 2013, n. 34035, Fusero, secondo cui la condotta sopra descritta dimostra che il consulente fosse ben addentro alla amministrazione della società e non si comportasse da semplice consulente della stessa. Il professionista, in sintesi, forniva un apporto in termini operativi. A sostegno di tale assunto, la Corte regolatrice richiama il dictum in virtù del quale integra il concorso dell'extraneus nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, il consulente della società che, consapevole dei propositi distrattivi dell'imprenditore o degli amministratori della società, concorra all'attività distruttiva posta in essere da questi ultimi, progettando e portando ad esecuzione la conclusione dei contratti.

Ancora sull'ipotesi di concorso del professionista nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione: Cass. Pen., Sez. V, 4 marzo 2008, n. 26027, S. in tale pronunzia, la Corte regolatrice riepiloga il fatto – desumendolo dalle decisioni dei giudici del merito – e considera: S. – legale di fiducia – ricevette una somma di danaro dal fallimento di una società, somma che transitò sul suo conto corrente. Ebbene, secondo i giudici di merito, metà della somma venne data all'amministratore, il quale ha sostenuto di avere versato parte della somma ai lavoratori e parte al socio di maggioranza, che aveva fatto anticipazioni alla società. I giudici del merito hanno chiarito che (…) non vi erano documenti contabili e la parte della somma, che sarebbe stata destinata a pagare i debiti della società, non era transitata per le casse della società. Insomma, non vi è alcun elemento per ritenere che effettivamente con la somma recuperata siano stati effettuati pagamenti nell'interesse della società (…). In verità, i giudici di merito hanno chiarito che l'amministratore, nel conferire al legale l'incarico di riscuotere il danaro dal fallimento di una società precisò che la somma andava messa a disposizione del socio di maggioranza e chiarì che per evitare rischi di sequestro la restituzione doveva essere fatta in danaro contante. E' allora evidente che l'operazione doveva essere concepita evitando transito di danaro su conti della società a rischio sequestro e, quindi, in danno dei creditori. Di tanto era consapevole il legale che fornì, quindi, una consapevole collaborazione alla riuscita della illecita operazione. (…) La restante parte della somma recuperata dal fallimento della società rimase, invece, nella disponibilità del legale. Quest'ultimo, in buona sostanza, sostiene che vantava crediti di pari ammontare per prestazioni professionali e che, pertanto, era creditore privilegiato. (…) Peraltro, il legale ha trattenuto tale somma senza fare nessuna specifica richiesta alla società – di cui era il consulente – e senza rilasciare alcuna fattura per la somma percepita; da nessun documento risulta che tale somma costituisse un pagamento di spettanze professionali.(…) E' allora evidente che si tratta di una ipotesi di bancarotta patrimoniale per appropriazione di una somma ricevuta sine titulo. In effetti – nota ancora la Corte di merito – si verificò una spartizione della somma recuperata (dalla società fallita) in parti eguali tra l'amministratore e il legale. Anche in questo caso la sussistenza del dolo generico richiesto dalla L. Fall., art. 216 e consistente nella consapevolezza che determinati atti possano depauperare il patrimonio sociale con nocumento per le aspettative del ceto creditorio, appare fuori contestazione, tanto più che il ricorrente è persona esperta in questioni legali.