Il ruolo dell’amministratore indipendente nella gestione collettiva del risparmio

L'esigenza di gestire e prevenire il fenomeno dell'estrazione dei benefici privati dal controllo si manifesta, più che in ogni altro settore, nell'industria bancaria e finanziaria. In quel contesto, infatti, i destinatari della tutela non sono semplicemente le minoranze ed creditori, come generalmente si rinviene nell'ordinamento societario, ma anche i clienti. In altre parole, in ragione dell'attività svolta dalle società bancarie e finanziarie, il patrimonio da salvaguardare non è esclusivamente quello sociale, ma anche quello dei clienti.

Nell'ottica di soddisfare una simile esigenza, tra i presidi di corporate governance approntati dal legislatore, un ruolo di primo rilievo viene notoriamente riconosciuto all'indipendenza degli esponenti aziendali, ivi inclusi consiglieri di amministrazione dei soggetti abilitati. Pertanto, come previsto dagli artt. 26 D. Lgs. n. 385/93 (“TUB”) e 13 D.Lgs. n. 58/98 (“TUF”), banche, intermediari finanziari, SIM, Sgr, Sicav e Sicaf, a prescindere dall'attività svolta in concreto da ciascuno di tali soggetti, sono tenute a nominare nei propri consigli consiglieri indipendenti.

I predetti articoli del TUB e del TUF demandano ai decreti attuativi del Ministero dell'Economia e Finanze il compito di individuare la definizione di indipendenza, ma tali decreti non sono stati ancora emessi. Com'è noto, tuttavia, gli attuali decreti attuativi emanati ai sensi delle precedenti formulazioni di quegli articoli, applicabili nelle more dell'emissione dei nuovi decreti attuativi, non disciplinano il requisito dell'indipendenza; tali decreti disciplinano esclusivamente i criteri dell'onorabilità e professionalità. Rileva in particolare il D.M. 11 novembre 1998, n. 468 del MEF, relativo ai requisiti degli esponenti aziendali di SIM, Sgr e SICAV. Inoltre, la regolamentazione finanziaria non prevede un ruolo per i consiglieri indipendenti, salvo che con riguardo alle remunerazioni.

Sulla base di queste premesse, nascono spontanei gli interrogativi sul significato della qualifica di “indipendenti” riferito ai consiglieri dei gestori e sul ruolo affidato a tali amministratori dalla regolamentazione applicabile: un tentativo di ricostruire il quadro normativo applicabile ai consiglieri indipendenti dei gestori può risultare utile.

In tema di banche, intermediari finanziari e di operatori quotati, per rintracciare la definizione in questione si può far riferimento a norme di rango secondario, quali disposizioni di vigilanza (circolari della Banca d'Italia n. 263, aggiornamento del 27 dicembre 2006, e aggiornamento 2011; Circolare n. 288 del 3 aprile 2015, aggiornamento settembre 2016) ed il regolamento Consob in materia di operazioni con parti correlate 17221 del 12.3.2010, il quale rinvia alla definizione di cui all'art. 148 comma 3 TUF (a questi riferimenti, vanno aggiunti i riferimenti alla definizione di indipendenza contenuti nel codice di autodisciplina delle società quotate).

Parametri interpretativi di rango equivalente non sussistono, tuttavia, in tema di gestione collettiva del risparmio. Neanche il Regolamento Congiunto Consob e Banca d'Italia del 29 ottobre 2007 in materia di organizzazione degli intermediari, che pur assegna un ruolo ai consiglieri indipendenti, definisce il termine “consigliere indipendente” o detta criteri interpretativi al riguardo.

Onde individuare una definizione di consigliere indipendente nei gestori, in attesa che vengano adottati i nuovi regolamenti attuativi da parte del MEF, è necessario pertanto fare riferimento all'autodisciplina ed in particolare dal Protocollo di autonomia per la gestione dei conflitti di interesse di Assogestioni, applicabile alle società di gestione del risparmio, SICAV e SICAF.

Ai sensi della clausola 7.2 comma 4 di tale protocollo, in particolare, “Si considerano indipendenti i consiglieri non esecutivi che non intrattengono, né hanno di recente intrattenuto, neppure indirettamente, con la Società o con soggetti rilevanti, relazioni tali da condizionarne l'autonomia di giudizio”. Oltre a fornire una definizione di indipendenza, il protocollo indica le fattispecie nelle quali il requisito dell'indipendenza non può ritenersi rivestito.

Ai sensi della medesima clausola del protocollo, inoltre, “la Società assicura che nel proprio organo con funzione di supervisione strategica sia presente un numero di consiglieri indipendenti significativo rispetto alle dimensioni dell'organo e all'operatività della Società.”

Alla luce di quanto appena illustrato, il quadro normativo bancario e finanziario in tema di indipendenza dei consiglieri indipendenti dei gestori appare per il momento parzialmente incompleto ed eterogeneo.

Non si rinviene maggiore omogeneità e completezza con riguardo al ruolo del consiglieri indipendente. Come accennato, infatti, la relativa regolamentazione prevede che il consigliere indipendente dei gestori abbia un ruolo esclusivamente in materia di remunerazioni, prevedendo in particolare la presenza degli amministratori indipendenti nel comitato remunerazioni dei gestori c.d. alternativi ed affidando loro i compiti di cui alla clausola 5.2 dell'Allegato 2 del medesimo regolamento congiunto.

Il ruolo appena menzionato è stato introdotto grazie alla modifica del Titolo III della parte 5 del Regolamento Congiunto ad opera del Provvedimento di Banca d'Italia e Consob del 19 gennaio 2015 emesso al fine di dare attuazione alla direttiva europea sui fondi alternativi ed alla relativa regolamentazione attuativa (Direttiva 2011/61/UE, Regolamento Delegato n. 231/2013/UE e linee guida ESMA/2013/232). Tale normativa è attualmente in fase di revisione per recepire la direttiva UCITS V (Direttiva 2014/91/EU). All'esito di tale revisione l'obbligo di prevedere un comitato remunerazioni graverà su tutti i gestori.

Per individuare un ulteriore ruolo del consiglierei indipendente nella gestione del risparmio, si dovrà far ancora riferimento al Protocollo di autonomia di Assogestioni in materia di conflitti di interessi.

In tema di conflitti di interessi, il Regolamento 231/2013 UE, prevede l'obbligo dei gestori di dotarsi di politiche per la gestione dei conflitti di interesse e di istituire, nell'ambito di tali politiche, procedure rivolte alla gestione dei conflitti di interessi. La regolamentazione non prescrive alcun contenuto minimo per le procedure, né tanto meno se i consiglieri indipendenti abbiano voce in capitolo in materia di gestione dei conflitti di interessi.

Il contenuto delle procedure viene quindi delineato dal suddetto Protocollo di autonomia. La sezione 9 del Protocollo assegna un ruolo consultivo agli amministratori indipendenti prevedendo in particolare che “1. L'organo con funzione di supervisione strategica, sentito il parere dei consiglieri indipendenti, determina con delibera i criteri generali ai quali devono uniformarsi le scelte concernenti le operazioni di investimento dei patrimoni gestiti nelle quali sia ravvisabile un conflitto d'interessi. 2. La delibera di cui al paragrafo 1 stabilisce altresì le procedure di controllo del rispetto dei predetti criteri nonché la periodicità minima per il riesame e l'aggiornamento degli stessi. 3. L'organo con funzione di supervisione strategica, sentito il parere dei consiglieri indipendenti, valuta l'adozione di restricted lists e watch lists . 4. Ai consiglieri indipendenti devono essere fornite, in occasione delle riunioni dell'organo con funzione di supervisione strategica e con congruo anticipo, le informazioni per valutare in modo completo e analitico il grado di effettiva indipendenza e autonomia del processo decisionale concernente le scelte d'investimento.”.

Quanto alle controparti contrattuali, invece, l'art. 9.2 del protocollo prevede che “1. L'organo con funzione di supervisione strategica, sentito il parere dei consiglieri indipendenti, determina con delibera i criteri generali per la scelta delle controparti contrattuali e di ripartizione degli incarichi tra le stesse, stabilendo altresì procedure di controllo del rispetto dei predetti criteri nonché la periodicità minima per il riesame e l'aggiornamento degli stessi.” Al comma 2 è previsto inoltre un obbligo di vigilanza da parte dell'organo con funzione di supervisione strategica sull'adeguatezza del contenuto e sulla rispondenza all'interesse dei partecipanti agli OICR e dei clienti delle convenzioni aventi significativa incidenza sui patrimoni gestiti. Nel contesto di tale vigilanza l'organo con funzione di supervisione strategica deve ottenere e tenere in considerazione il parere dei consiglieri indipendenti.

Il protocollo, dunque, prevede l'intervento degli amministratori indipendenti nell'adozione di criteri per la selezione degli investimenti e delle controparti, mentre non prevede un intervento nell'approvazione delle decisioni relative agli specifici investimenti o alle specifiche controparti, nemmeno in funzione di soglie di rilevanza. Il parere degli amministratori indipendenti, inoltre, non è vincolante.

L'approccio regolamentare in materia di ruolo degli amministratori indipendenti non trova corrispondenza nell'ordinamento bancario. Com'è noto, infatti, le istruzioni di vigilanza per le banche impongono infatti un contenuto minimo per le procedure di approvazione delle operazioni con parti correlate ed in tale contesto impongono l'intervento degli amministratori indipendenti in varie fasi dell'attività in operazioni con parti correlate, ivi incluso il parere consultivo degli amministratori su alcune operazioni. Le procedure circa le operazioni con parti correlate sono disciplinate dalla Circolare n. 263/2011 della Banca d'Italia. Per operazione con soggetti collegati le istruzioni di vigilanza prudenziale intendono “la transazione con soggetti collegati che comporta l'assunzione di attività di rischio, trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni, indipendentemente dalla previsione di un corrispettivo, ivi incluse le operazioni di fusione e scissione”.

Le disposizioni di vigilanza per intermediari finanziari prevedono, invece, che gli intermediari si dotino di procedure operative e di controllo in grado di prevenire e, ove non sia possibile, attenuare potenziali conflitti di interesse (Titolo III, Capitolo I, Sez.1, Circolare Banca d'Italia n. 288, cit.).

Anche nelle società quotate, l'approccio legislativo è quello di prevedere l'obbligo per gli emittenti di dotarsi di una procedura, prevedendo un contenuto minimo di tali procedure ed un ruolo per gli amministratori indipendenti. Il riferimento è naturalmente al regolamento Consob 17221 del 12.3.2010.

Sulla base del quadro così delineato nasce dunque un nuovo interrogativo, e cioè se, ferma restando l'esigenza di flessibilità nell'organizzazione degli operatori, la differenza di approccio normativo sopra delineata corrisponda ad effettive differenze nell'esigenza di tutela dei clienti di banche e di quelli degli altri operatori.

A tal riguardo è stato autorevolmente sostenuto che “è probabile che la Banca d'Italia arrivi ad applicare anche alle società di gestione del risparmio principi analoghi a quelli contenuti nelle “Disposizioni di vigilanza della Banca d'Italia in materia di organizzazione e governo societario delle banche”: non sarebbe infatti logico richiedere l'adozione di alcuni presidi di buon governo societario solo alle banche e non agli altri intermediari finanziari pure vigilati.” (Stella Richter Jr, La governance delle società di gestione del risparmio”, in Quaderno Assogestioni, marzo 2009).

Quanto alla gestione collettiva del risparmio, l'istanza di un intervento regolamentare chiarificatore era peraltro stata già avvertita e segnalata dal rapporto del gruppo di lavoro sui fondi comuni di investimento promosso e coordinato da Banca d'Italia, che proponeva “un regime di incompatibilità tra le cariche amministrative od operative nella società di gestione del risparmio e le analoghe funzioni nel suo gruppo di appartenenza, nel senso che coloro che hanno cariche operative in società del gruppo non dovrebbero essere amministratori o direttori generali nelle società di gestione del risparmio e viceversa” ed auspicava la presenza di consiglieri indipendenti nell'organo amministrativo delle società di gestione del risparmio e riconoscimento agli stessi di adeguato ruolo. Il rapporto menzionava che “gli amministratori indipendenti dovrebbero essere in numero significativo; il presidente del consiglio di amministrazione dovrebbe essere un indipendente; e gli indipendenti dovrebbero essere la maggioranza nei comitati di controllo interno, di compliance e di remunerazione.”.

Simili osservazioni sono state in parte recepite nell'ultima versione del protocollo di Assogestioni. Qualche ulteriore elemento di armonizzazione delle due discipline potrà essere introdotto verosimilmente dai decreti attuativi degli artt. 26 TUB e 13 TUF.

Nel frattempo, pur tenendo in debito conto le peculiarità dei servizi prestati dagli operatori ed i costi della compliance, un'armonizzazione della disciplina dei conflitti di interesse e delle operazioni con parti correlate nella materia bancaria e finanziaria potrebbe essere benvenuta ed, in un simile contesto, gli amministratori indipendenti potrebbero essere chiamati a giocare un significativo ruolo.