Piani di risanamento: l’attestazione del professionista, la motivazione, le riserve o indicazioni cautelative

Ci si propone di esaminare le conseguenze che l'attestazione rilasciata dal professionista in relazione a piani di risanamento determina, in caso di motivazioni condizionate, con riserva o cautelative.

La riflessione trae alimento da due recenti documenti:

• Principi di attestazione dei piani di risanamento (giugno 2014) a cura di Aidea, IRDCEC, ANDAF, Apri e OCRI);
• Linee guida per il finanziamento alle imprese in crisi a cura dell'Università degli Studi di Firenze, del CNDCEC, e di Assonime (2014, bozza per la consultazione).La legge fallimentare disciplina tre casi in cui il professionista deve attestare piani di risanamento: per il piano attestato ex art. 67, comma 3, lett. d), l. fall.; per il concordato preventivo ex art. 160 e segg. l. fall. e per l'accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall.Alle attestazioni riferite alle tre suddette procedure, che possiamo definire attestazioni generali, si aggiungono poi alcune attestazioni specifiche, cfr. il cap. 4, Linee guida per il risanamento delle imprese in crisi (2014).Si ricorda come l'attestazione sia finalizzata anche a consentire l'esenzione dall'azione revocatoria fallimentare degli atti, pagamenti e garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione dal piano attestato, dal concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, nel caso di intervenuto fallimento.Di seguito si riportano alcuni principi rinvenibili nella giurisprudenza della Suprema Corte di cassazione, e poi, in sintesi, alcune puntualizzazioni fondamentali contenute nei documenti in precedenza citati.I principi contabili cui gli attestatori devono attenersi nell'espletamento del loro incarico sono ritenuti valido orientamento idoneo a valutare la correttezza della attestazione (Cfr. Trib. Genova 7 luglio 2014).

Cassazione Civile - Sezioni Unite

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• “… il legislatore ha inteso demandare esclusivamente al professionista il compito di certificare la veridicità dei dati rappresentati dal debitore e di esprimere una valutazione in ordine alla fattibilità del piano dallo stesso proposto” (punto 12);
• “E' propriamente da ritenere che la fattibilità si traduca in una prognosi … il che implica una ulteriore distinzione fra fattibilità giuridica e quella economica” (punto 12.4);
• “Orbene se non è dubbio che spetti al giudice verificare la fattibilità giuridica del concordato e quindi esprimere un giudizio negativo … profili di incertezza viceversa si pongono, laddove entrino in discussione gli aspetti relativi alla fattibilità economica” (punto 12.5);
• Il giudice “ … deve certamente esercitare sulla relazione del professionista attestatore un controllo concernente la congruità e la logicità della motivazione, anche sotto il profilo del collegamento effettivo fra i dati riscontrati ed il conseguente giudizio” (punto 15.1);
• “b) conclusivamente, prendendo in esame gli aspetti … sembra possa essere correttamente affermato che: c) agli eventuali difetti di informazione circa le condizioni di fattibilità del piano consegue il rigetto della domanda …” (punto 18.1).

Cassazione Civile

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• “Innanzitutto si deve chiarire che la veridicità dei dati non si identifica affatto con la fattibilità del piano di concordato, ma costituisce il presupposto indispensabile per consentire ai creditori di valutare …”.

“In proposito, le sezioni unite di questa Corte, con la sentenza del 23/01/2013 n. 1521, hanno chiarito, quanto al sindacato espletabile dal Tribunale, che “rientra …. certamente nell'ambito del detto controllo, una deliberazione in ordine alla correttezza delle argomentazioni svolte e delle motivazioni addotte dal professionista a sostegno del formulato giudizio di fattibilità .”;

• “Si deve inoltre chiarire che i dati aziendali non sono quelli risultanti dalle scritture contabili la cui regolare tenuta …, dopo la riforma, non è più prevista tra le condizioni di ammissibilità del concordato. I dati aziendali si devono, pertanto individuare in quelli risultanti dai documenti che devono essere prodotti unitamente al ricorso (art. 161, comma 2, lett. a), b) e d) l. fall.)”.

"Il Tribunale può sindacare la veridicità dei dati aziendali esposti nei documenti allegati al ricorso sotto il profilo della loro effettiva consistenza materiale e giuridica restando però escluso ogni sindacato sulla stima ...".

Spunti di interessi tratti da:

Principi di attestazione dei piani di risanamento del 6 giugno 2014 a cura di AIDEA, IRDCEC, ANDAF, APRI, OCRI.

4.6.4 “In presenza di utilizzo da parte dell'attestatore di dati derivanti dal lavoro di revisione interna, in capo allo stesso attestatore permane la responsabilità del proprio giudizio”:

6.1.5"... Al fine di accertare la fondatezza di tali ipotesi, per i beni con maggior grado di fungibilità (p. es. immobili civili, capannoni industriali, crediti monetari), è opportuno che l'attestatore, anche ricorrendo a perizie tecniche indipendenti redatte da soggetti terzi, si informi sulle recenti dinamiche dei volumi e dei prezzi scambiati".

6.5.7 "Di converso, vi sono altre previsioni che, per il grado di incertezza, rientrano nell'ambito delle assunzioni e che, per loro natura, richiedono un elevato livello di attenzione nella formazione del giudizio dell'attestatore. Nei piani di risanamento tali previsioni sono assai frequenti in ragione della discontinuità operativa e strategica che spesso caratterizza i risanamenti aziendali ... . E' principalmente su queste ipotesi che dovrà concentrarsi la valutazione critica dell'attestatore ... anche con l'utilizzo di adeguati test di sensitività (v. infra 6.6)"

8.1.“La relazione di attestazione è composta da tre parti: “una prima parte introduttiva e di rendicontazione sulle verifiche svolte sulla veridicità della base dei dati; una seconda parte nella quale è svolta l'analisi del piano; una parte finale contenente il giudizio di fattibilità”.

Quanto al contenuto della terza parte:

8.4.1.“Il giudizio finale dell'attestatore rappresenta un aspetto fondamentale dell'incarico professionale. La relazione deve contenere separatamente: a) il giudizio sulla veridicità dei dati aziendali e b) il giudizio sulla fattibilità del piano”;

8.4.3 “Il giudizio sulla veridicità dei dati aziendali può essere positivo o negativo”.

8.4.5 “Al giudizio negativo è equiparato il caso nel quale vi sia impossibilità di esprimere un giudizio (ad esempio impossibilità di verificare la fondatezza di ipotesi che condizionino significativamente la fattibilità del piano)".

8.4.7 “Qualora la fattibilità del piano dipenda da specifici eventi futuri circoscritti

nel tempo (quali ad esempio la firma da parte dei creditori degli accordi esaminati dall'attestatore in bozza o l'esenzione entro un termine di un determinato contratto) l'attestazione è immediatamente efficace se l'attestatore attesta che sussiste una elevata probabilità che essi si verifichino; è sospensivamente condizionata negli altri casi. Nel secondo caso, la condizione deve verificarsi perché l'attestazione produca i propri effetti. L'attestazione condizionata è da considerarsi ammissibile purché gli eventi iniziali siano specificamente individuati ed esplicitati dall'attestatore che deve anche indicare l'orizzonte temporale entro il quale devono verificarsi”.

Linee guida per il finanziamento alle imprese in crisi (bozza per discussione seconda edizione 2014) a cura dell'Università di Firenze, del CNDCEC e di Assonime.

Dal capitolo 4 (l'attestazione del professionista: struttura e contenuto):

Racc. 10: “Con l'attestazione, il professionista attesta che il piano è fattibile e idoneo a conseguire gli obiettivi programmati”;

Racc. 13: “La dichiarazione di attestazione non può essere sottoposta a riserve o a indicazioni cautelative che ne limitano la portata”.

Tipologia di attestazione:

a) “Il piano industriale, con i suoi risvolti economici e finanziari, predisposto dall'azienda, risulta ragionevole, pur nei limiti delle esenzioni fatte e dei fattori di rischio cui risulta esposto, a condizione che le attuali condizioni di precarietà operativa siano tempestivamente superate”.

Le linee guida osservano: “Il professionista non soltanto dichiara che esistono fattori di rischio che potrebbero minare il conseguimento dell'obiettivo, … Ne consegue che il piano, nella migliore delle ipotesi, non potrebbe produrre effetti protettivi prima del superamento della precarietà operativa”.

b) “Il piano predisposto dal gruppo con l'ausilio dell'advisor… e pur nei limiti delle assunzioni fatte e dei fattori di rischio cui appare esposto, risulta ragionevolmente idoneo … E' peraltro necessario segnalare che il risanamento in oggetto, e quindi la nostra opinione, sono di fatto subordinati alla …”.

Le linee guida osservano: “In questo caso i dubbi del professionista circa la possibilità di conseguire aumenti di prezzo sono evidenti. In sostanza il professionista si limita a dichiarare che, se tali aumenti di prezzo verranno conseguiti, il piano potrà (potrebbe) avere successo. Ciò, evidentemente, non legittima alcuna protezione per atti, pagamenti e garanzie compiuti in una condizione di sostanziale incertezza sul conseguimento dell'obiettivo del risanamento”.

Dalle linee guida si evince che le formulazioni in negativo (es: il sottoscritto ritiene che non vi siano, allo stato, elementi tali da far ritenere che le assunzioni poste alla base del piano siano non ragionevoli) producano una “attestazione non efficace fino a...” con la conseguente non esplicazione degli effetti protettivi.

Racc. 14: “Qualora la fattibilità del piano dipenda da specifici eventi futuri, l'attestazione del professionista a) è immediatamente efficace se egli attesta che sussista un'elevata probabilità che essi si verifichino (evento interno al piano); b) è sospensivamente condizionata negli altri casi (evento esterno a piano). Nel secondo caso, la condizione deve verificarsi perché l'attestazione produca i propri effetti”.

Per affrontare correttamente il tema deve precisarsi che l'oggetto dell'attestazione del professionista riguarda anzitutto il controllo dei dati aziendali, la cui accertata veridicità costituisce il presupposto per la valutazione dei creditori; e va altresì precisato, in proposito, che i dati aziendali sottoposti dall'attestatore ai creditori non sono quelli che risultano dalle scritture contabili, ma quelli, non necessariamente coincidenti, che l'attestatore ricava dai documenti depositati insieme al ricorso.

Compete poi ai creditori il controllo delle argomentazioni e delle motivazioni dell'elaborato del professionista attestatore in punto di fattibilità economica.

E la motivazione dell'attestazione con riserva o con formule cautelative, qui in esame, non può evidentemente concernere che la parte prognostica dell'attestazione stessa e quindi il giudizio di fattibilità.

In concreto, il giudizio sulla veridicità dei dati aziendali non potrà essere che positivo o negativo: quest'ultimo chiuderebbe certamente il discorso; il primo introduce invece l'ulteriore problema della fattibilità del piano, la cui valutazione, al primo teorico approccio, non potrà sfociare anch'essa che in un nuovo giudizio, anche questo positivo o negativo.

Tuttavia nella realtà, al di là della predetta alternativa, possono trovare spazio altre ipotesi, che meritano d'essere approfondite per la molteplicità dei modi in cui si atteggiano.

Anzitutto l'attestazione condizionata; poi quella con riserva e quella cautelativa.

Per quanto concerne la prima ipotesi, alla stregua dei principi di attestazione dei piani di risanamento del 6 giugno 2014 (AIDEA, IRDCEC, ANDAF, APRI e OCRI), può essere attribuita efficacia protettiva anche a situazioni intermedie fra il giudizio positivo incondizionato di fattibilità e quello negativo, ipotesi che si sostanzia quando l'attestatore faccia dipendere la fattibilità del piano da specifici eventi futuri. In tal caso, l'attestazione dovrebbe poter produrre immediatamente i suoi effetti protettivi, quantomeno a condizione, però, che l'attestatore affermi che quegli eventi hanno una elevata probabilità di avveramento ed entro breve termine. In difetto di tale valutazione - che impegna evidentemente l'esperienza e la capacità professionale dell'attestatore - l'efficacia dell'attestazione di fattibilità resterà sospensivamente condizionata all'effettivo avveramento dell'evento futuro, ma comunque l'attestazione in quel modo articolata dovrà ritenersi ammissibile, purché l'evento o gli eventi in cui si sostanzia la condizione siano specificamente individuati e sia anche individuato il termine dell'ipotizzato avveramento.

Attesa l'indubbia natura sospensiva della condizione oggetto della seconda ipotesi, quella oggetto della prima, tenuto conto dell'efficacia immediata attribuita all'attestazione dal citato strumento del 6 giugno 2014, ha necessariamente natura risolutiva. Con la conseguenza che, in mancanza dell'avveramento nell'arco temporale indicato dall'attestatore, l'attestazione stessa dovrebbe perdere efficacia solo ex nunc, senza pregiudicare l'efficacia protettiva per gli atti posti in essere in precedenza.

Per quanto invece concerne le attestazioni diverse da quelle sopra esaminate e caratterizzate da giudizi con riserva o da formule cautelative, sembra consequenziale che a siffatti elaborati debba essere negata la dignità di attestazioni nel senso voluto dalla legge, perché esprimono chiaramente l'impossibilità per il professionista di trarre conclusioni convincenti sul piano prognostico e quindi non offrono ai creditori elementi obiettivi di valutazione. In definitiva si versa in tema di giudizio di fattibilità negativo.

Concludendo: a parere di chi scrive, in difetto di giudizio di fattibilità incondizionato, sono date due ipotesi:

a) attestazione con riserva o formule cautelative, che deve ritenersi priva di qualsiasi rilevanza giuridica ai fini della valutazione della fattibilità del piano;

b) attestazione condizionata, che può atteggiarsi in due modi diversi: b1) giudizio di fattibilità sottoposto a condizione risolutiva: in tal caso l'effetto protettivo è immediatamente operativo ma cesserà al mancato avveramento della condizione prospettata dall'attestatore entro il termine dallo stesso indicato; b2) giudizio di fattibilità sottoposto a condizione sospensiva: l'effetto protettivo si avrà solo nel caso e alla data dell'avveramento degli elementi previsti dall'attestatore.