La sospensione dell’efficacia della decisione di esclusione del socio nella s.r.l.

L'esclusione, nella società a responsabilità limitata, ai sensi dell'art. 2473-bis c.c., è legittima non sulla base di un generico principio di giusta causa, bensì in ragione di una causa specifica, quindi individuata e circoscritta, che consente di contrastare l'utilizzo abusivo del rimedio.

Integrano ipotesi di “giusta causa” di esclusione del socio: eventi che colpiscano direttamente la sua sfera soggettiva (incapacità sopravvenuta, condanna penale); eventi che incidano sul rapporto sociale sotto il profilo dell'inadempimento, anche non imputabile, degli obblighi contrattuali di gravità tale - comunque - da costituire un pregiudizio per l'efficiente svolgersi dell'attività sociale; infine la violazione dei doveri di fedeltà, lealtà, diligenza e correttezza che discendono dalla natura fiduciaria comunque caratteristica del rapporto sociale.

L'art. 2378, c.c., richiamato espressamente dall'art. 2479-ter, c.c., in tema d'invalidità delle decisioni, prevede una misura cautelare tipica che trova senz'altro applicazione, oltre che alle delibere annullabili, anche alle delibere nulle.

I presupposti per la sospensione della decisione impugnata sono la rilevazione, sia pure a livello di fumus, non solo di un vizio invalidante che comporterebbe l'annullabilità ovvero la nullità della decisione medesima ma anche del periculum in mora, il cui accertamento richiede, in concreto, la comparazione tra il pregiudizio che l'opponente potrebbe, illegittimamente, subire per effetto dell'esecuzione di una delibera invalida e quello che, legittimamente, potrebbe patire la società per effetto della sospensione di tale esecuzione.

I casi sottoposti all'attenzione del Tribunale di Napoli, risolti dallo stesso Giudicante, attengono tutti, da un lato, all'estromissione del socio dalla S.r.l. D'altro lato, e consequenzialmente, riguardano anche la sospensione dell'esecuzione della decisione assunta dall'assemblea. Ciò poiché il socio escluso, ritenendo che quello assunto dall'adunanza dei soci configuri un provvedimento ingiusto e illegittimo, ha chiesto – in tutti i giudizi – la sospensione della decisione. Pertanto, il Tribunale non solo ha accertato l'effettiva sussistenza della specifica ipotesi di esclusione per giusta causa ma ha altresì verificato la ricorrenza dei presupposti necessari alla concessione del provvedimento di sospensione.

La comunanza, a tutte le ipotesi esaminate, dell'esclusione e della sospensione dell'esecuzione della decisione, che ha condotto il Tribunale a pronunciare in ogni singolo giudizio tutte le massime di cui sopra, giustifica l'esame congiunto delle tre ordinanze che si diversificano per la peculiarità dei casi concreti. Questi ultimi non possono essere compiutamente presentati nel contesto, breve, di questo commento eccezion fatta per alcuni aspetti che saranno opportunamente segnalati.

In tale prospettiva, sotto il profilo processuale, l'ordinanza del 27 aprile 2016 è stata resa nell'ambito di un procedimento in cui il Tribunale di Napoli ha dapprima emesso, inaudita altera parte, decreto con cui ha disposto «la sospensione immediata della esecuzione della decisione di esclusione impugnata del 26.11.2015, comunicata il 2.12.2015 e trascritta sul libro delle decisioni dei soci il 14.12.2015 …». Pertanto, il giudizio è proseguito «per la conferma, modifica o revoca del decreto» stesso concludendosi con l'ordinanza qui annotata. Per quanto invece attiene all'ordinanza del 14 giugno 2016 e del 22 novembre 2016, quest'ultima concernente una vicenda complessa che si protrae da anni nella aule giudiziarie, il Tribunale di Napoli ha ritenuto insussistenti, prima dell'instaurazione del contraddittorio, le ragioni di urgenza necessarie all'emissione, inaudita altera parte, del decreto di sospensione dell'esecuzione della decisione di esclusione adottata dall'assemblea dei soci. La sospensione, a seguito della costituzione della società e dell'udienza di prima comparizione, è stata concessa nel primo caso e non anche nel secondo.

Il Tribunale di Napoli, come detto, esamina differenti fattispecie in cui un socio di S.r.l. è stato estromesso dalla compagine sociale approfondendo, in ogni singolo caso, la presenza o meno – nell'atto costitutivo o nello statuto – delle specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa. A questo riguardo, nel caso dell'ordinanza del 14 giugno 2016, l'atto costitutivo prevede come unica «ipotesi di “esclusione” … l'effetto legale che consegue alla vendita in danno della quota sottoscritta dal socio che non abbia eseguito i conferimenti dovuti (art. 2466 cod. civ.)» e non anche cause di esclusione ai sensi dell'art. 2473-bis, c.c.

La conformità fra quest'ultima disposizione e la previsione statutaria sull'esclusione costituisce elemento comune a tutte le fattispecie concrete vagliate dal Tribunale di Napoli. Ciò premesso, in linea generale, il detto Tribunale non si occupa esclusivamente di tale questione ma affronta altresì le tematiche inerenti

(i) all'ambito di operatività dell'autonomia statutaria nella determinazione delle ipotesi di esclusione;

(ii) alla validità della delibera di estromissione presa dall'assemblea;

(iii) al procedimento da applicare nel caso in cui l'assemblea decida di escludere un socio e

(iv) ai requisiti necessari a ottenere la sospensione dell'esecuzione della decisione.

Con particolare riferimento al procedimento di esclusione – diversamente dalle società di persone (cfr. art. 2281 c.c.) e dalle cooperative (cfr. art. 2533 c.c.) – non vi è una disposizione codicistica sulla S.r.l. che se ne occupa.

Per quanto specificamente attiene alla sospensione dell'esecuzione della decisione, nel caso dell'ordinanza del 22 novembre 2016, il socio escluso lamenta che la delibera sia invalida in quanto viziata da eccesso ovvero da abuso di potere. La questione meriterebbe, di certo, una maggiore attenzione che però non può esservi dedicata in questa sede in quanto, secondo il Tribunale di Napoli, che richiama Tribunale Roma 5 ottobre 2015, «nel caso di specie non è dato riscontrare né la deviazione della delibera di esclusione dallo scopo del contratto di società, né un'attività fraudolenta della maggioranza ai danni del socio di minoranza escluso, essendo stata, peraltro, omessa, da parte del ricorrente, la prova (seppur degradata) in ordine a tale profilo. A ben vedere, invero, la delibera di esclusione sembra attuativa delle previsioni (legittime) di statuto … La sua adozione è pertanto quantomeno coerente con gli interessi sociali consacrati nello statuto».

L'art. 2473-bis c.c., pone il problema di precisare i confini dell'autonomia statutaria nell'individuazione delle ipotesi di estromissione. Ciò poiché, «l'esclusione dalla società è legittima non sulla base di un generico principio di giusta causa, bensì in ragione di una causa specifica, quindi individuata e circoscritta. In dottrina detta esigenza di specificazione viene letta quale strumento preventivo di contrasto ad un utilizzo abusivo del rimedio». Pertanto, l'atto costitutivo e/o lo statuto di S.r.l. devono prevedere un'elencazione di ipotesi che tipizzino i comportamenti idonei a costituire giusta causa di esclusione del socio. Tale specificità impone che la clausola statutaria non lasci ampio spazio alla discrezionalità interpretativa in quanto, diversamente opinando, l'istituto potrebbe essere utilizzato come strumento di reazione a qualsiasi, non predeterminato, contegno del socio in conflitto con gli interessi sociali.

L'art. 2479-ter, comma 4, c.c. – nei limiti della compatibilità – rinvia all'art. 2378, c.c. Quest'ultima disposizione si applica non solo alle delibere e/o alle decisioni annullabili ma anche a quelle affette da nullità. Nel caso di socio estromesso trovano applicazione il comma 3 e il comma 4 del suddetto art. 2378, c.c., e cioè la sospensione dell'efficacia della decisione di esclusione che consiste in una misura cautelare tipica finalizzata a tutelare la fruttuosità dell'azione di nullità e/o di annullamento proposta e ad evitare che l'attore possa ricevere pregiudizio, del proprio diritto sostanziale, nelle more del processo volto alla invalidazione della delibera assembleare.

La specificità della giusta causa di esclusione del socio

Il Tribunale di Napoli, in tutte le ordinanze qui commentate, ha statuito che integrano ipotesi di “giusta causa” di esclusione del socio:

a) eventi che colpiscano direttamente la sfera soggettiva di quest'ultimo (incapacità sopravvenuta, condanna penale);

b) eventi che incidano sul rapporto sociale sotto il profilo dell'inadempimento, anche non imputabile, degli obblighi contrattuali di gravità tale – comunque – da costituire un pregiudizio per l'efficiente svolgimento dell'attività sociale e

c) la violazione dei doveri di fedeltà, lealtà, diligenza e correttezza che discendono dalla natura fiduciaria, comunque caratteristica, del rapporto sociale.

I presupposti per la sospensione dell'efficacia della decisione di esclusione

Con l'ordinanza del 27 aprile 2016, il Tribunale di Napoli ha stabilito che «l'art. 2378, commi 3° e 4°, c.c., richiamato espressamente dall'art. 2479 ter cc, in tema d'invalidità delle decisioni – anche extrassembleari – adottate dai soci di una srl … benché non sia espressamente richiamata dall'art. 2379, ult. comma, c.c., trova senz'altro applicazione, oltre che alle delibere annullabili, anche alle delibere nulle, nel senso che, pur in difetto di una specifica previsione normativa, l'impugnante può chiedere la sospensione della deliberazione anche nel caso in cui l'impugnazione è volta ad ottenerne non già la pronuncia di annullamento, quanto piuttosto la declaratoria di nullità». In questo specifico caso, la clausola statutaria prevede unicamente il procedimento e i termini per l'esclusione del socio difettando della preventiva specificazione delle ipotesi di giusta causa di estromissione. Pertanto, la previsione deve ritenersi nulla e il decreto di sospensione dell'esecuzione della decisione, sussistendo il fumus boni iuris e il periculum in mora, è stato dapprima emesso inaudita altera parte e poi è stato confermato dal Giudicante in sede di udienza di prima comparizione delle parti.

Il Tribunale di Napoli, con l'ordinanza del 14 giugno 2016, ha ritenuto «necessario che il giudice accerti: a) che effettivamente, sia pure a livello di fumus, la delibera/decisione impugnata, sia inficiata da vizi di legittimità che ne comporterebbero l'annullabilità ovvero la nullità; b) che l'opponente, per effetto della mancata sospensione, finirebbe per subire un danno illecito superiore a quello che legittimamente subirebbe la società ove la sospensione sia, viceversa, accordata (periculum in mora)». Nel caso di specie, la decisione in ordine all'esclusione di Tizio ha alterato l'equilibrio societario – caratterizzato da due centri di interesse che detenevano, ciascuno, il cinquanta per cento del capitale sociale – rimettendo il controllo di XXX S.r.l. nelle mani degli altri consociati. Pertanto, la perdurante esecuzione della decisione impugnata, ove si consideri il riconoscimento da parte della società, in sede di costituzione e di prima comparizione, dell'illegittimità della decisione assunta – avendo altresì richiesto, la società, rinvio di udienza per l'adozione di una decisione conforme a legge, avrebbe comportato un danno irreparabile al socio estromesso il quale avrebbe potuto veder irrimediabilmente compromesso il valore della propria partecipazione mediante atti dei soci che hanno conseguito la maggioranza del capitale sociale.

Per quanto attiene all'ordinanza del 22 novembre 2016, essa – in conformità a quanto sopra detto in merito al fumus boni iuris e al periculum in mora – ha altresì precisato che «l'art. 2378, commi 3° e 4°, c.c. stabilisce che il presidente del tribunale o il giudice istruttore (quale magistrato designato per la trattazione della causa di merito), sentiti gli amministratori ed i sindaci, possono sospendere, su richiesta di chi propone l'impugnazione, l'esecuzione della deliberazione impugnata … Trattandosi di rimedio cautelare, i presupposti richiesti per la sua concessione sono, come sempre, la presenza, sia pure a livello di fumus (e cioè di probabilità), non solo di un vizio invalidante, ma anche del periculum in mora, il cui accertamento richiede, in concreto, la comparazione tra il pregiudizio che illegittimamente l'opponente potrebbe subire per effetto dell'esecuzione di una delibera invalida e quello che, legittimamente, potrebbe patire la società per effetto della sospensione di tale esecuzione (citando il comma 4 dell'art 2378 c.c. “il giudice […] provvede valutando comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la società dalla sospensione dell'esecuzione della deliberazione”)». Tuttavia, nel caso in esame, la richiesta di tutela cautelare avanzata dal socio escluso non è stata ritenuta meritevole di accoglimento per le ragioni evidenziate nel«le questioni giuridiche affrontate».

I principi enunciati in tutte le ordinanze annotate appaiono condivisibili e sono conformi a precedenti giurisprudenziali di merito che hanno vagliato fattispecie simili (fra questi, Trib. Napoli, ordinanza del 27 aprile 2016, richiama Trib. Milano, 28 febbraio 2014, in Soc., 2014, 751; Trib. Milano, 22 dicembre 2014, in Soc., 2015, 366, nonché ivi, 955 ss., con nota di Negri-Clementi e Perricone, Modifiche statutarie e clausole di circolazione della partecipazione: una questione di quorum o di equa valorizzazione?, e di Piselli, Il principio di “equa valorizzazione” della partecipazione sociale è riferibile solo all'uscita del socio dalla società?; Trib. Milano, 05 settembre 2014, in Vita Not., 2014, 1389; Trib. Milano, 03 luglio 2014, in Soc., 2014, 1273; Trib. Trento, 04 aprile 2013. Trib. Napoli, ordinanza del 22 novembre 2016, invece, rinvia a Trib. Milano, 23 luglio 2015, in Riv. Not., 2015, 1308 ss. e Trib. Milano, 22 dicembre 2014, in Banca borsa tit. cred., 2016, II, 84, con nota di E. Spolidoro, La contrattazione delle condizioni di introduzione, nello statuto della società a responsabilità limitata, delle clausole che comportano il disinvestimento della partecipazione dei soci). Tuttavia, appaiono opportune le puntualizzazioni che seguono.

L'esclusione del socio, secondo la migliore dottrina, necessita di una puntuale previsione nell'atto costitutivo non essendo elemento naturale al rapporto sociale (in questi termini, Piscitello, Recesso ed esclusione nella s.r.l., in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 3, Torino, 2007, 734 e Pisani Massamormile, Appunti sull'esclusione del socio di s.r.l., in Riv. Dir. Priv., 2014, 495). Accanto alle ipotesi legali, nell'atto costitutivo possono prevedersi ipotesi convenzionali di esclusione purché siano specifiche e riconducibili al presupposto della giusta causa (Cagnasso, Profili concernenti l'esclusione del socio di società a responsabilità limitata, in Giur. It., 2008, 6). Pertanto, tali criteri delimitano i confini dell'autonomia statutaria e rappresentano il tratto distintivo della disciplina della S.r.l. rispetto a quella delle società di persone, dove l'art.2286, c.c., si riferisce a «gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale». Tuttavia, l'autonomia statutaria permette di concretizzare il concetto di «giusta causa» indicato dal legislatore prevedendo ipotesi strumentali al corretto funzionamento della società (così Fico, L'esclusione del socio di società a responsabilità limitata, in Soc., 2004, 954).

L'illegittimità della previsione statutaria, per omessa individuazione delle cause di esclusione – come nel caso dell'ordinanza del 14 giugno 2016 – ovvero per difetto dei requisiti di specificità e di giusta causa – come nel caso dell'ordinanza del 14 giugno 2016, rispetto al contenuto precettivo dell'art. 2473-bis, c.c., determina – secondo quanto statuito nei detti provvedimenti, qui commentati – l'invalidità della decisione di esclusione assunta dall'assemblea (in questo senso, sebbene con riferimento all'esclusione del socio di cooperativa, cfr. Trib. Milano, 2 maggio 2016).

L'art. 2473-bis c.c. nulla dispone in merito al procedimento di esclusione, con la conseguenza che esso può essere integralmente configurato dall'autonomia statutaria (così Galletti, sub art. 2473 bis, in Comm. breve al diritto delle società, Padova, 2005, 1013 e Cagnasso, op. cit., 7). Secondo la dottrina, è possibile prevedere cause di esclusione:

a) automatica, nel senso che esse operano al verificarsi del fatto indicato nell'atto costitutivo e

b) facoltativa, nel senso che, in tali ipotesi, la decisione è rimessa a un organo sociale. Quest'ultimo può essere liberamente individuato nell'atto costitutivo e non vi è concordia di opinioni sull'organo a cui può essere attribuito il potere di esclusione. In dottrina, poi, vi è incertezza anche sugli strumenti di tutela del socio escluso [su tali aspetti, per tutti, M. Cian, infra, 506 ss. e, più di recente, Mancini, infra, 1417]. A questo riguardo, tutte le decisioni commentate aderiscono all'orientamento secondo cui debba applicarsi la disciplina della invalidità delle decisioni dei soci (i.e., art. 2479-ter, c.c.) che rinvia all'art. 2378, c.c., relativo al procedimento di impugnazione delle delibere assembleari di S.p.A. (in questo senso Mancini, infra, 1418 e Trib. Milano, 13 giugno 2016). Un altro indirizzo, invece, là dove la competenza sull'esclusione fosse assegnata all'organo gestorio, ritiene applicabile la disciplina della invalidità delle delibere consiliari di S.p.A. (per le due posizioni dottrinali citate, anche per ampi riferimenti, M. Cian, infra, 509 s.). Infine, una ulteriore ma minoritaria opinione richiama la disciplina delle società di persone (Petrazzini, L'esclusione del socio nella s.r.l., in Le nuove s.r.l., a cura di Sarale, Bologna, 2008, 278 ss.; Pappa Monteforte, L'esclusione del socio nella “nuova” s.r.l., in La «nuova» società a responsabilità limitata, a cura di Miola, Napoli, 2005, 291; Maltoni, Il recesso e l'esclusione nella nuova società a responsabilità limitata, in Not., 2003, 316).

Si segnala, qui di seguito, giurisprudenza ulteriore rispetto a quella già citata nel testo. Secondo Trib. Milano, 23 luglio 2015, in Riv. Not., 2015, 1308 ss., «è nulla perché elusiva del requisito di specificità di cui all'art. 2473 bis c.c. la clausola statutaria che preveda l'esclusione del socio in ipotesi rispetto alle quali è impossibile l'individuazione ex ante dei fatti che la legittimano (nella specie il tribunale ha ritenuto priva del requisito di specificità la clausola che disponeva l'esclusione del socio che «ponga in essere azioni che arrechino pregiudizio ai beni della società», «disponga di uno o più beni sociali senza che l'organo amministrativo lo abbia espressamente autorizzato», ovvero «in ogni altra ipotesi in cui si renda gravemente inadempiente rispetto agli obblighi assunti nei confronti della società»)».

I precedenti giurisprudenziali sulle specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa sono numerosi. Ex pluribus, cfr. Trib. Milano, 13 giugno 2016; Trib. Roma, 6 ottobre 2015, ivi; Trib. Milano, 23 luglio 2015; Trib. Milano, 5 settembre 2014, in Riv. dott. comm., 2014, 748; Trib. Milano, 5 febbraio 2009, in Giur. it., 2009, 1964, con nota di Petrazzini; Trib. Milano 21 maggio 2007, in Giur. it., 2008, 1433, con nota di Cagnasso. Per ulteriori riferimenti Magliulo, Il recesso e l'esclusione, in AA.VV., La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2007, 241. Trib. Milano, 22 dicembre 2014, in Banca borsa tit. cred., 2016, II, 84, con nota di E. Spolidoro, ha statuito che «è inammissibile l'introduzione nello statuto di una srl di una clausola di esclusione che non predetermini in modo specifico le cause di esclusione».

In dottrina, oltre agli autori citati nel testo, senza pretesa di essere esaustivo, sull'esclusione del socio nella s.r.l., M. Cian, sub art.2473-bis, in s.r.l. commentario, dedicato a G.B. Portale, a cura di A.A. Dolmetta e G. Presti, Milano, 2011, 498 ss.; Citrolo, La disciplina statutaria dell'esclusione del socio nella società a responsabilità limitata, Studio n.212-2008/I, in Studi e materiali del Consiglio Nazionale del Notariato, 2009; Barchi, L'esclusione del socio nella società a responsabilità limitata, in Not., 2006, 149 ss.; Cagnasso, sub art.2473-bis, c.c., in Comm. Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, Bologna, 2004, 1848 ss.; Tanzi, sub art.2473-bis, c.c., in Comm. Niccolini Stagno D'Alcontres, Napoli, 2004, 1550. Casale F., L'esclusione del socio nella società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2009, 817, ha evidenziato che le ipotesi di esclusione nelle S.r.l. costituiscono «un complesso fenomeno rimediale, attivabile a fronte di fatti relativi al socio che possono essere di ostacolo, intralcio o pregiudizio al proficuo svolgimento dell'attività comune».

Sul criterio della specificità delle ipotesi di estromissione del socio, M. Cian, op. cit., 504 s.; G.A.M. TRIMARCHI, Appunti sulle specifiche e giuste cause di esclusione dalle s.r.l., e sul relativo procedimento, in SRL: pratica, casi e crisi, atti del Convegno della Fondazione del Notariato del 21 febbraio 2009, 56 ss.; Annunziata F., sub art.2473-bis, c.c., in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti – Bianchi – Ghezzi – Notari, Società a responsabilità limitata, a cura di Luigi A. Bianchi, Milano, 2008, 539; Piscitello, Recesso ed esclusione nella S.r.l., in Il Nuovo diritto delle società, diretto da Abbadessa – G.B. Portale, 3, Torino, 2007, 736. Più di recente, Scotti, Clausola di Drag-along e principio maggioritario, in Not., 2016, 627 s. Casale F., L'esclusione del socio nella società a responsabilità limitata, cit., 2009, 817, sottolinea che «la previsione della specificità tutela direttamente il socio da escludere e, indirettamente, la collettività dei soci nel suo insieme: il primo è fin dall'inizio messo in condizione di conoscere e rappresentarsi le conseguenze del trovarsi in una determinata situazione, per i secondi una clausola ben formulata consente di ridurre per quanto possibile il contenzioso, sempre molto acceso in questa materia». Escludono la possibilità di prevedere, nell'atto costitutivo, una generale causa di esclusione del socio Piscitello, op. cit., 736; Tricoli, L'esclusione del socio dalla S.r.l.: profili problematici, in Riv. Dir. Comm., 2007, I, 785; Fico, L'esclusione del socio di società a responsabilità limitata, in Soc., 2004, 956. Da ultimo, in senso conforme, Lucato e Goitre, Poteri della maggioranza assembleare e limiti al trasferimento di quote sociali, in Giur. It., 2015, 1162.

Sulla giusta causa di esclusione, M. Cian, op. cit., 501 ss. e, più di recente, Mancini, sub art.2473-bis, in Comm. breve al diritto delle società, Milano, 20174, 1416 s.; cui adde, Fusi, Ipotesi statutarie di esclusione del socio di s.r.l., in Soc., 2006, 1405.Per una elencazione delle legittime ipotesi di giusta causa di esclusione dei soci dalla s.r.l., da ultimo, Salafia, L'esclusione dei soci dalla s.r.l.: condizioni ed effetti, in Soc., 2016, 1077.