CFC legislations – nozione, finalità e cenni storici

Di norma, il reddito prodotto dalle sussidiarie estere di società residenti non è assoggettato a tassazione in capo a queste ultime. La tassazione a tale livello avviene solo nel momento in cui la sussidiaria estera distribuisce alla controllante i propri profitti sotto forma di dividendi.

Il rinvio della tassazione nella giurisdizione fiscale della società “madre” è conosciuto come tax deferral. Il fondamento legale per tale trattamento risiede nel riconoscimento della distinta personalità giuridica della sussidiaria estera, per il quale quest'ultima è assoggettata a tassazione nella propria giurisdizione di residenza, mentre la tassazione avviene a livello della controllante solo in caso di distribuzione di dividendi a quest'ultima.

Nel caso in cui il livello d'imposizione nella giurisdizione della sussidiaria estera sia significativamente più basso di quello praticato nello stato di residenza della controllante, quest'ultima ha un notevole incentivo a trasferire all'estero le proprie attività. Al fine di contrastare tale fenomeno, molti paesi hanno introdotto nei rispettivi ordinamenti fiscali le cosiddette Controlled Foreign Companies (nel seguito “CFC”) legislations.

Le CFC rules possono, alternativamente, implicare a) la considerazione della CFC come branch della casa madre nazionale, rinnegandone la distinta personalità giuridica, b) la tassazione in capo alla capogruppo dei profitti della CFC, c) la distribuzione di un presunto dividendo dalla CFC alla controllante nazionale. In tutte queste forme, le CFC legislations conferiscono ad una giurisdizione il potere impositivo su redditi di fonte estera, prodotti da società controllate da contribuenti nazionali. In altre parole, dal momento che la CFC è un'entità con sede in una giurisdizione diversa da quella dello Stato di residenza della controllante, le CFC rules implicano un'estensione del principio di territorialità della tassazione, e pertanto, un'applicazione extraterritoriale della legislazione fiscale nazionale.

L'obiettivo primario delle CFC legislations è dunque quello di disincentivare lo spostamento di materia imponibile presso società residenti in giurisdizioni a bassa o nulla fiscalità e annullare il conseguente differimento della tassazione dello stesso reddito in capo alla controllante domestica.

La prima ampia ed articolata CFC legislation è stata introdotta nel 1962 negli Stati Uniti d'America (di seguito “gli USA”). Negli USA, il tax deferral aveva assunto dimensioni di tale portata da diventare un problema di prioritaria importanza per il Tesoro. Il reddito prodotto dalla sussidiaria estera, controllata da residenti negli USA, diventava imponibile in quest'ultima giurisdizione solo al momento della distribuzione di dividendi ai soci ivi residenti, che, in totale assenza di norme correttive, potevano stabilire quando e in che misura assoggettare a tassazione nella giurisdizione domestica il reddito di fonte estera.

Il contesto normativo permetteva al contribuente nazionale di lasciare il reddito presso la sussidiaria estera per un periodo di tempo anche indefinito. Prima della riforma, il tax deferral ha rappresentato a lungo per i contribuenti statunitensi un forte incentivo all'allocazione dei propri investimenti in paesi esteri a bassa o addirittura nulla tassazione. Per il Tesoro degli USA tale comportamento si traduceva in una manovra fiscale elusiva, con effetti deprimenti delle entrate fiscali domestiche e distorsivi del funzionamento del mercato dei capitali a livello globale.

La “Subpart F” dell'”Internal Revenue Code” e in particolare le CFC rules in esso contenute sono state concepite per contrastare il problema del tax deferral. Ad esse si sono ispirate legislazioni simili in altri paesi negli anni successivi.

L'emanazione della "Subpart F" ha avuto motivazioni sia di politica fiscale generale che di politica economica. Di fatto, le regole contenute nella “Subpart F” tengono in considerazione e sintetizzano diverse esigenze: contrasto all'utilizzo dei paradisi fiscali, tassazione su base corrente dei redditi passivi prodotti all'estero (specificamente quelli derivanti dalla mera locazione di immobili e redditi derivanti da società partecipate al solo scopo di investimento, senza alcun coinvolgimento attivo nella gestione), promozione dell'equità e dell'efficienza economica e salvaguardia della competitività delle imprese multinazionali statunitensi. A tale ultimo riguardo, coerentemente, le regole contenute nella “Subpart F” sono volte a contrastare quelle pratiche di pianificazione fiscale che attraverso strutture societarie del tutto artificiose, mirano all'elusione della tassazione, sia negli USA che nella giurisdizione estera di residenza della CFC, mentre non trovano applicazione nei confronti di sussidiarie estere localizzate in paesi con un livello impositivo simile a quello degli USA.

La tassazione dei redditi passivi era giustificata dalla considerazione che, in caso di investimenti di portafoglio o di reddito derivante da base company, non vi erano problemi di difesa della posizione concorrenziale dell'impresa interessata che giustificassero il rinvio della tassazione fino al momento della distribuzione. Il fondamentale principio di neutralità del sistema fiscale USA richiede parità nel trattamento fiscale di contribuenti in situazioni comparabili. Dal momento che il livello impositivo in una giurisdizione estera non è determinabile o controllabile dalle autorità fiscali nazionali, la questione della parità è stata risolta tassando i redditi offshore prodotti dalle controllate estere residenti in paesi a bassa imposizione fiscale con le stesse aliquote applicabili a quei redditi nel contesto domestico.

La competitività delle multinazionali di matrice americana è stata salvaguardata riconoscendo che l'eliminazione totale del differimento della tassazione, ossia la tassazione su base corrente negli USA di tutti i loro redditi, avrebbe scoraggiato gli investimenti all'estero, importante leva per le esportazioni. Ancora, la totale eliminazione del differimento della tassazione avrebbe posto le multinazionali degli USA in una posizione di svantaggio competitivo con quelle di matrice straniera, a causa della più elevata imposizione fiscale a carico delle prime. La legislazione emanata è stata così concepita in modo da eliminare l'incentivo fiscale all'allocazione estera dei capitali degli USA e al contempo evitare gli effetti pregiudizievoli sulla competitività delle imprese multinazionali degli USA nel mercato estero derivanti da una simile disposizione.

Nel contesto dell'Unione Europea (nel seguito “la UE”), il Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (nel seguito “il TFUE”) non contiene alcun esplicito riferimento all'armonizzazione della tassazione nel campo dell'imposizione diretta. In questo ambito, gli Stati Membri hanno ritenuto di dover mantenere il proprio potere impositivo e in linea di principio possono liberamente legiferare in materia di tassazione del reddito imponibile. Il risultato sono sistemi fiscali molto differenti e spesso in competizione tra di loro. Le differenze tra i sistemi fiscali degli Stati Membri danno origini alle cosiddette disparità.

La Corte di Giustizia dell'Unione Europea (nel seguito “la CGUE”) ha ripetutamente affermato che la tutela dalle disparità tra Stati Membri non rientra nell'ambito della difesa delle libertà fondamentali garantite dal Trattato. Ne consegue che le imprese all'interno della UE possono fare le proprie scelte di investimento tenendo conto di tali disparità e traendone legittimamente vantaggio. L'interesse delle imprese sarà naturalmente quello di ubicare le proprie attività nei paesi a bassa imposizione o con regimi fiscali agevolati. L'interesse degli Stati Membri a più alta tassazione sarà quello di legiferare per contrastare tale diversione di capitali e profitti. A tal fine essi possono dotarsi di CFC legislations. Queste ultime devono tuttavia essere concepite avendo riguardo alla supremazia del diritto dell'Unione sul diritto nazionale.

Tali problemi di competizione fiscale tra sistemi fiscali diversi si presentano con dimensioni amplificate nel contesto internazionale.

L'adozione di CFC legislations fu raccomandata dall'Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (nel seguito “l'OCSE”), rispettivamente nei Reports “Controlled Foreign Company Legislations” del 1996 e “Harmful Tax Competition” del 1998. Secondo l'OCSE le CFC rules, in quanto adottabili dagli Stati unilateralmente, rappresentavano il più facile strumento per il perseguimento di finalità anti-elusive.

Nel Report del 1998, le auspicate CFC legislations sono descritte come misure atte ad eliminare il beneficio del tax deferral nella giurisdizione domestica su tutti o taluni redditi di fonte estera. In tal modo, esse servono il primario scopo di contrastare l'evasione fiscale, scoraggiando la distrazione di alcune tipologie di reddito, quali ad esempio i redditi passivi e da base company.

Il Report spiega anche che, a seconda dei sistemi fiscali, le CFC legislations possono perseguire obiettivi differenti. Pertanto, in taluni casi il primario obiettivo di tax policy è rappresentato dal contrasto di operazioni volte ad eludere la tassazione nella giurisdizione di competenza, in altri casi le CFC rules hanno un più ampio obiettivo di contrasto al tax deferral su redditi prodotti da sussidiarie estere.

Negli anni successivi, sempre più Stati adottarono CFC rules. Tuttavia, così come concepite sinora, esse si sono rivelate un debole strumento nel contrastare le condotte elusive volte alla distrazione dei profitti verso paesi a fiscalità privilegiata. Sin dal Report del 1998, l'OCSE poneva in evidenza i limiti all'efficacia di queste disposizioni. Le principali cause di inefficienza furono identificate nella non applicazione di tali norme in tutti gli Stati, e anche laddove le stesse trovavano applicazione, esse non coprivano tutte le possibili harmful tax practices.

In anni recenti, il lavoro dell'OCSE su questi temi ha conosciuto una notevole accelerazione, sulla spinta della recente recessione economica e delle sempre maggiori preoccupazioni espresse da un gran numero di paesi membri sull'inadeguatezza degli attuali standards internazionali ad un contesto economico in continua evoluzione.

Nel 2013 l'OCSE affronta i problemi dell'erosione della base imponibile e dello spostamento di profitti tra diverse giurisdizioni, (Base Erosion and Profit Shifting - nel seguito “BEPS”), in modo più completo ed esaustivo, dapprima pubblicando un “background Reports”, “Addressing Base Erosion and Profit Shifting”, e successivamente un “Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting”. Nello specifico, l'Action 3 riguarda le CFC rules e come renderle più efficaci in una prospettiva anti-BEPS. Il Final Report on Action 3 - Designing Effective Controlled Foreign Company Rules (nel seguito “il Final Report OCSE”), è stato pubblicato il 6 ottobre 2015. Il Final Report OCSE contiene delle raccomandazioni, nella forma di building blocks, che non intendono rappresentare dei standards minimi. Esse sono piuttosto modellate al fine di fornire alle giurisdizioni che intendono implementarle, un efficace strumento di contrasto e prevenzione del fenomeno dello spostamento di profitti verso sussidiarie estere.

Le differenze nei livelli di imposizione fiscale tra i diversi stati condizionano le scelte di investimento e le decisioni in merito all'allocazione delle attività economiche degli operatori economici. L'incentivo alla localizzazione estera delle proprie attività è tanto maggiore quanto più basso è il livello di tassazione nello stato estero ospite. I principali effetti di tali condotte sono, in capo allo stato di residenza della controllante, uno spostamento di materia imponibile verso paesi a bassa o addirittura nulla tassazione, e un tax deferral, ossia un rinvio della tassazione nella giurisdizione fiscale di residenza sino al momento della distribuzione di dividendi alla controllante.

L'obiettivo primario delle CFC legislations è pertanto quello di disincentivare lo spostamento di materia imponibile verso società residenti in giurisdizioni a bassa o inesistente tassazione e annullare il conseguente differimento della tassazione dello stesso reddito nella giurisdizione domestica.

La prima ampia ed articolata CFC legislation fu introdotta nel 1962 negli Stati Uniti d'America, dove il tax deferral aveva assunto dimensioni di tale portata da diventare un problema di prioritaria importanza per il Ministero del Tesoro. La conseguente emanazione della "Subpart F" ha avuto motivazioni sia di politica fiscale generale che di politica economica. Di fatto, le regole contenute nella “Subpart F” tengono in considerazione e sintetizzano diverse esigenze: contrasto all'utilizzo dei paradisi fiscali, tassazione su base corrente dei redditi passivi prodotti all'estero (specificamente quelli derivanti dalla mera locazione di immobili e redditi derivanti da società partecipate al solo scopo di investimento, senza alcun coinvolgimento attivo nella gestione), promozione dell'equità e dell'efficienza economica e salvaguardia della competitività delle imprese multinazionali statunitensi.

Nel contesto dell'Unione Europea la mancanza di armonizzazione della tassazione nel campo dell'imposizione diretta, per effetto della quale gli Stati Membri possono in quell'ambito esercitare liberamente la propria potestà impositiva, ha dato origine a sistemi fiscali differenti e in competizione tra loro. Le derivanti differenze impositive sono meglio conosciute come disparità tra sistemi fiscali. Di più, come spesso ribadito dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, la difesa dalle disparità impositive non rientra nell'ambito delle libertà fondamentali garantite dal Trattato. Pertanto, all'interno della UE, gli operatori economici possono scegliere la migliore ubicazione per le proprie attività economiche, a tal fine sfruttando legalmente le disparità tra i sistemi fiscali degli Stati Membri. Dal canto loro, i singoli Stati Membri hanno interesse a mantenere sotto la loro giurisdizione fiscale attività economiche e capitali e a tale scopo taluni di essi si sono dotati di CFC legislations.

I problemi di competizione fiscale tra sistemi fiscali diversi presentano gravità e dimensioni di più vasta portata nel contesto internazionale. L'adozione di CFC legislations fu raccomandata dall'OCSE dapprima nei Reports“Controlled Foreign Company Legislations” del 1996 e “Harmful Tax Competition” del 1998. Secondo l'OCSE, le CFC rules, in quanto adottabili dagli Stati unilateralmente, rappresentavano il più facile strumento per il perseguimento di finalità anti-elusive.

Negli anni successivi, sempre più Stati adottarono CFC rules. Tuttavia, così come concepite sinora, esse si sono rivelate un debole strumento nel contrastare le condotte elusive volte alla distrazione dei profitti verso paesi a bassa tassazione o a fiscalità privilegiata.

Nel 2013 l'OCSE affronta i problemi dell'erosione della base imponibile e dello spostamento di profitti tra diverse giurisdizioni (Base Erosion and Profit Shifting - nel seguito “BEPS”), in modo più completo ed esaustivo, dapprima pubblicando un “background Report”, “Addressing Base Erosion and Profit Shifting”, e successivamente un “Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting”. Nello specifico, l'Action 3 riguarda le CFC rules e come renderle più efficaci in una prospettiva anti-BEPS. Il Final Report on Action 3 - Designing Effective Controlled Foreign Company Rulescontiene delle raccomandazioni, nella forma di building blocks, che non intendono rappresentare degli standards minimi. Esse sono piuttosto modellate al fine di fornire alle giurisdizioni che intendono implementarle, un efficace strumento di contrasto e prevenzione del fenomeno dello spostamento di profitti verso sussidiarie estere.

Fonti primarie

Trattato

Versione consolidata del trattato sull'Unione europea e del trattato sul funzionamento dell'Unione europea, 2012/C 326/01, Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea, C326, Volume 55, 26 Ottobre 2012.

Sentenze della Corte di Giustizia dell'Unione Europea (in ordine cronologico)

CGUE, 08/03/2001, Joined Cases C-397/98 and C-410/98 Metallgesellschaft and Others [2001]

CGUE, 13/12/2005, C-446/03 Marks & Spencer plc v. David Halsey (Her Majesty's Inspector of Taxes) [2005]

CGUE, 12/12/2006, C-374/04 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation [2006]

CGUE, 13/03/2007, C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue, [2007]

Fonti secondarie

Documenti OCSE (OECD)

OECD (1998), Harmful Tax Competition - An Emerging Global Issue

OECD (2013), Addressing Base Erosion and profit shifting, OECD Publishing

OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing

OECD (2015), Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris

LIBRI

Hugh J. Ault, Brian J. Arnold, Comparative Income Taxation – A structural Analysis, 3rd edition, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2010

Hans-Jörgen Aigner, Ulrich Scheuerle, Markus Stefaner, General Report, pp. 13-52, in Michael Lang, Hans-Jörgen Aigner, Ulrich Scheuerle, Markus Stefaner, CFC Legislation, Tax Treaties and EC Law, Kluwer Law International, 2004

Raffaele Russo (ed), Fundamentals of International Tax Planning, Chapter 12: Anti-avoidance Rules, IBFD, 2007

Ben J.M. Terra, Peter J. Wattel, European Tax Law, Wolters Kluwer, 6th edition, 2012

Tesi di Dottorato

Luc De Broe, International Tax Planning & Prevention of Abuse under Domestic Tax Law, Tax Treaties & EC-Law, Doctoral Dissertation, Katholieke Universiteit Leuven, 2007, pp. 35-160

Riviste

Stephen C. Loomis, Recent Development. The Double Irish Sandwich: Reforming Overseas Tax Havens, St. Mary's Law Journal, 2012, Vol. 43, pp. 825-854

Altre fonti (non accademiche)

Office of Tax Policy Department of the Treasury, The Deferral of Income Earned Through U.S. Controlled Foreign Corporations - A Policy Study, December 2000

Fonte: ilTributario.it