Delega nelle s.p.a.: controllo, informazione e trasparenza

Nelle società per azioni di notevoli dimensioni, attesa la necessità di conferire all'amministrazione una maggior agilità e scioltezza e, di risulta, di consentire un dinamico funzionamento della società per azioni, il consiglio d'amministrazione non intende esercitare in modo diretto e continuo la gestione della società e, di conseguenza, vuole delegare, attraverso preventiva determinazione statutaria dei limiti della delega, tutte o alcune delle proprie attribuzioni o ad un comitato esecutivo composto da alcuni suoi membri ovvero ad uno o più dei suoi membri: gli amministratori delegati.

La constatazione delle difficoltà derivanti dalla circostanza che la gestione della società per azioni sia, complessivamente, esercitata da un organo collegiale, di fronte all'evidente opportunità che la gestione societaria sia, in modo maggiormente efficiente e dinamico, affidata ad un board più ristretto o a singoli membri del consiglio di amministrazione, fa emergere, di guisa, l'esigenza di attribuire, in tutto o almeno in parte, le complessive funzioni del consiglio di amministrazione ad uno o più dei membri dell'organo consiliare, attribuendo loro la determinazione di decidere ed agire in luogo del consiglio.

Efficienza della gestione ed efficacia della corporate governancerappresentano il prodromo della prosperità della società per azioni; nell'ottica della tutela endosocietaria, la disciplina della responsabilità costituisce l'elemento di stabile congiunzione tra potere di gestione e risultato della gestione, ciò al fine di raggiungere sia l'obiettivo prioritario di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, anche attraverso l'accesso ai mercati interni ed internazionali dei capitali, e quindi facilitare la valorizzazione del carattere imprenditoriale della società, con affermazioni tanto generiche quanto difficilmente discutibili sia la prospettiva, meramente pratica, di semplificare la disciplina delle società, tenendo conto delle esigenze delle imprese e del mercato concorrenziale in ordine alla necessità di ampliare gli ambiti dell'autonomia statutaria, tenendo conto delle esigenze di tutela dei diversi interessi coinvolti, precetto, quest'ultimo, che il legislatore trova utile rimarcare proprio in relazione alla disciplina dell'amministrazione delle s.p.a., stabilendo che la riforma è diretta ad attribuire all'autonomia statutaria un adeguato spazio con riferimento all'articolazione interna dell'organo amministrativo, al suo funzionamento, alla circolazione delle informazioni.

In tema di delega dei poteri di amministrazione, la scarna prescrizione del 2° comma dell'art. 2381 c.c. ante riforma, a tenore del quale il consiglio di amministrazione, se l'atto costitutivo o l'assemblea lo consentono, può delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto di alcuni suoi membri o ad uno o più dei suoi membri, determinando i limiti della delega, dava adito alla tendenza interpretativa a individuare la configurabilità delle c.d. deleghe atipiche, vale a dire la possibilità di conferire la delega gestoria anche al di fuori del procedimento formale dell'art. 2381 c.c. e la legittimità delle disposizioni statutarie o della determinazione assembleare che eccedessero il limite del semplice consenso indicato dall'art. 2381 c.c.

Atteso il fondamento dogmatico della delega, quale forma di autorizzazione consiliare, è certo, in linea di principio, che i delegati non possano agire se non vi sia una preventiva investitura degli altri, siccome questi a loro volta di regola non interferiscono nelle determinazioni di carattere operativo assunte dai membri delegati.

In mancanza di determinazione statutaria di appositi limiti gestori, la delega non può, comunque, avere ad oggetto talune attribuzioni previste espressamente dall'art. 2381 c.c., e prescritte come non delegabili: non possono essere delegate la redazione del bilancio (art. 2423 c.c.), la facoltà di aumentare il capitale (art. 2443 c.c.) nonché le incombenze attribuite agli amministratori in caso di riduzione del capitale sociale per perdite (art. 2446 c.c.) o al di sotto del limite legale (art. 2447 c.c.), materie che il dato normativo, attesa la rilevanza societaria delle evenienze per la vita e crescita della società, riserva inderogabilmente all'organo consiliare nella sua interezza, vietandone la delegabilità a uno o più amministratori e richiedendo dunque che, nelle indicate situazioni, tutti gli amministratori operino in modo collegiale.

La previsione determinativa della delegabilità dei poteri ad un singolo amministratore (delegato), geneticamente presente nell'atto costitutivo o inserita in seguito con deliberazione assembleare che introduca nello statuto sociale la facoltà di delega, consente al consiglio di amministrazione di valutare l'opportunità della delega nonché la sua ampiezza, determinando i modi di operatività dell'organo delegato.

All'esito della valutazione da parte dell'organo consiliare nel senso della traduzione effettiva in una delibera di delega, tale delega di funzioni amministrative al comitato esecutivo o ad uno o più amministratori determina la nascita di un ulteriore organo della società dotato di competenza concorrente con quella del consiglio di amministrazione, di modo che quest'ultimo non viene privato delle funzioni che sono oggetto di delega.

La competenza del consiglio di amministrazione rimane integra, poiché esso può, normativamente, revocare gli atti dell'organo delegato o avocare a sé il compimento diretto delle attività o delle operazioni della società; occorre chiarire che l'atto di delega non priva, in assoluto, l'organo delegante del potere amministrativo delegato, ma, al contrario, autorizza, semplicemente, l'organo delegato a compiere atti che, anche dopo la delega, restano tuttavia nei poteri e cioè nelle competenze del delegante. La delega crea quindi, per l'esercizio di tali poteri, una competenza dell'organo delegato che è concorrente con quella dell'organo delegante.

La lettura del disposto dell'art. 2381 c.c., all'esito della riforma societaria, mostra il carattere facoltativo della delega e la relativa revocabilità totale o parziale. Volendo tracciare un parallelo con la contrattazione e, nello specifico, la sostituzione giuridica, nel diritto privato colui che ha facoltà di attribuire, di limitare e di togliere un determinato potere ha, altresì, la possibilità di compiere direttamente l'atto che costituisce manifestazione di quel medesimo potere.

Volendo schematizzare i requisiti richiesti dalla norma di legge per la delegabilità di poteri gestori, si può sostenere che la presenza dell'autorizzazione alla delega derivante dal consenso dei soci, la qualità di amministratore dei soggetti cui viene delegato in tutto o in parte il potere amministrativo e la non esorbitanza della delega dalle materie riservate alla necessaria competenza dell'organo collegiale enucleano la possibilità di delega del potere gestorio.

Il comitato esecutivo è un ulteriore organo collegiale della società, pertanto assume le proprie decisioni nel rispetto del principi della collegialità e adotta vere e proprie deliberazioni, da ritenersi soggette alle stesse norme che regolano le deliberazioni consiliari. La previsione della pluralità degli amministratori delegati è stata, invece, comunemente intesa nel senso che essi sono esentati dal rispettare il metodo collegiale e agiscono a seconda di ciò che è stato stabilito all'atto della nomina, disgiuntamente o congiuntamente, analogamente agli amministratori di società di persone (artt. 2257 e 2258 c.c.).

In caso di una pluralità di amministratori delegati, possono prospettarsi diverse situazioni gestorie in merito alle concrete modalità dell'esercizio dell'attività: si può così verificare l'ipotesi di una pluralità di amministratori delegati, investiti (in via congiunta oppure disgiunta) dal consiglio di amministrazione di attribuzioni tra loro distinte; oppure può esservi una pluralità di amministratori delegati, investiti (in via congiunta oppure disgiunta) dal consiglio di amministrazione di attribuzioni comuni.

Il dovere degli amministratori deleganti di agire in modo informato (dovere riflessivo) e di richiedere informazioni sul generale andamento della gestione (dovere transitivo) deve spingere l'interprete ad adottare una categorizzazione delle fattispecie che sostanziano la corretta veicolazione informativa. Come specificato, l'autonomia statutaria assume un ruolo fondamentale nella definizione dei modelli comportamentali che, da parte dei singoli amministratori, siano rispettosi della prescrizione normativa.

L'attenuazionedella responsabilità degli amministratori senza deleghe, attraverso l'eliminazione dell'obbligo di vigilanza e, di guisa, della oggettivizzazione di responsabilità, mette in evidenza come la responsabilità degli organi delegati sia diversa e ben maggiore rispetto a quella degli amministratori senza delega: esiste una radicale diversità, in termini di estensione e di intensità, nell'accertamento delle responsabilità in caso di conferimento di delega.

La Relazione ministeriale alla riforma (par. 6. III. 4) precisa che “la eliminazione dal precedente secondo comma dell'art. 2392 dell'obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione, sostituita da specifici obblighi ben individuati (v. in particolare gli artt. 2381 e 2391), tende, pur conservando la responsabilità solidale, ad evitare sue indebite estensioni che, soprattutto nell'esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finiva per trasformarla in unaresponsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone più consapevoli dall'accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il rischio di una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili”.

La previsione normativa della procedimentalizzazione del sistema di flussi informativi, normato dal codice, da parte gli organi delegati a favore dell'organo consiliare, determina l'introduzione del principio secondo cui la condotta dei deleganti possa essere suscettiva di declaratoria di responsabilità solo ed esclusivamente in relazione a fatti di cui i deleganti abbiano avuto effettivamente conoscenza ovvero che gli stessi avrebbero potuto conoscere ove avessero correttamente vigilato sull'osservanza dei doveri informativi posti a carico dei delegati e, di guisa, sull'esistenza di un'adeguata regolamentazione di quei doveri e dei relativi flussi informativi.

Con riferimento ai poteri attribuiti ai singoli amministratori deleganti ed ai poteri funzionali all'adempimento del dovere di agire in modo informato nella valutazione delle informazioni trasmesse dai delegati, il dato della legge chiarisce che ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.

Ai fini della responsabilità degli amministratori conseguente alla mancata convocazione, ex art. 2447 c.c., del consiglio di amministrazione della società allorché, per la perdita di oltre o un terzo del capitale sociale quest'ultimo si riduca al di sotto della soglia minima fissata dall'art. 2327 c.c., si rende irrilevante il fatto che il Consiglio di amministrazione della società, per previsione dello statuto della stessa, possa essere convocato solo dal Presidente (il quale risulti altresì abilitato a fissare l'ordine del giorno). Infatti i singoli amministratori debbono ritenersi dotati del potere di pretendere che il Presidente provveda a tale convocazione e con uno specifico ordine del giorno.

L'esistenza di un tale potere va desunta:

a) dal rilievo per cui ogni singolo amministratore è responsabile del controllo sulla gestione societaria e pertanto egli deve essere ritenuto abilitato a mettere in moto qualunque meccanismo necessario che gli consenta di provvedere a pieno al controllo stesso, e di porre in essere gli adempimenti che questo richieda;

b) dall'ulteriore rilievo per cui, risultando essi amministratori solidalmente responsabili fra loro, una tale solidarietà non possa non importare che ciascuno di essi abbia anche il potere di controllare l'operato degli altri amministratori.

La riforma della disciplina della società, portata dal D.Lgs. n. 6/2003, ha indubbiamente alleggerito gli oneri e le responsabilità degli amministratori privi di deleghe. È stato rimosso il generale obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione, sostituendolo con l'onere di "agire informato", atteso il potere di richiedere informazioni. Ferma, però, la obiettiva restrizione della responsabilità apportata nel contesto del Codice Civile e la obiettiva situazione più favorevole per gli amministratori privi di delega, resta tuttavia invocabile la disciplina di cui all'art. 40, comma 2, c.p. nel caso in cui l'amministratore (delegante) di società, a conoscenza di reati in itinere commessi da altro amministratore (delegato) e pregiudizievoli per l'ente amministrato, non abbia fatto, pur avendone l'obbligo giuridico, quanto poteva per impedirne il compimento. Il limite operativo della disposizione penale è circoscritto alle sole incriminazioni connotate di volontarietà.

Attesa la sussistenza del dovere individuale, a carico dei singoli amministratori, di vigilanza consiliare ed extraconsiliare, deve, nel rispetto della normativa, essere consentito all'amministratore di compiere atti che normalmente non risultano di propria competenza, come l'esercizio di poteri decisionali o la promozione di azioni inibitorie e recuperatorie. L'espressione della legge sembra condurre ad una interpretazione onnicomprensiva dei possibili comportamenti da parte dell'amministratore. Si ribadisce, tuttavia, che il singolo amministratore non può prendere da solo i provvedimenti diretti ad impedire il compimento di atti pregiudizievoli, dovendo, semplicemente, riferire al consiglio di amministrazione.

Si sta sempre più affermando la concezione anglosassone secondo cui al consiglio di amministrazione compete non solo la funzione di gestione dell'impresa, ma anche, e soprattutto, quella di monitoraggio e di controllo sull'operato degli executives e degli officers.

Seguendo questa impostazione, il consiglio assume una rilevanza centrale perché diventa l'organo deputato a realizzare quell'equilibrio tra amministrazione e supervisione che costituisce il senso della corporate governance e il luogo dove trovano una composizione le istanze delle varie categorie di portatori di interesse nell'impresa.

In questa prospettiva, il ruolo che gli amministratori giocano nel funzionamento del consiglio, come organo di monitoraggio sulla vita della società, diventa cruciale. Infatti, è proprio sulla loro indipendenza, assicurata dal soddisfacimento dei requisiti che gli sono imposti dalla legge, e sulla loro presenza in numero adeguato all'interno del consiglio (e all'interno dei vari comitati in cui si articola il consiglio), che si basa l'attendibilità e l'affidabilità della funzione di controllo sulla gestione.

Questi aspetti attengono alla trasparenza e al valore vitale che la circolazione delle informazioni riveste nell'ambito dei processi decisionali e della tutela dei vari interessi coinvolti nelle dinamiche aziendali. Si può dire che la funzione svolta dal controllo sulla gestione è in gran parte finalizzata proprio a garantire la trasparenza e la corretta e regolare circolazione delle informazioni. Il valore della regolare circolazione di informazioni attendibili è avvertito come un principio fondamentale da tutte le categorie di soggetti che hanno a che fare con la società, e soprattutto dagli investitori.

E' appunto questo grande apprezzamento che i mercati finanziari mostrano verso le informazioni, che spinge a ritenere che la capacità della società di comunicare notizie attendibili circa la propria situazione ed evoluzione economica e patrimoniale, diventerà sempre più uno strumento di competitività (anche nella raccolta di risorse finanziarie): i mercati infatti, nel medio e lungo periodo, premiano le società che garantiscono un elevato livello di trasparenza informativa e che, quindi, vengono considerate soggetti credibili, ossia soggetti verso i quali esiste consenso.

Vanno segnalate la Raccomandazione del 20 febbraio 1997 (in cui è stata particolarmente sottolineata l'importanza della trasparenza e dell'informazione societaria) e il Regolamento del 6 aprile 2000.

La trasparenza diventa valore di fondo della corporate governance promuovendo la necessità che le s.p.a. si dotino di strutture idonee a garantire la circolazione delle informazioni. In conclusione, ciò che resta da aggiungere è che i due aspetti che rilevano maggiormente in proposito sono, da un lato la qualità dell'informazione fornita (vale a dire il suo grado di attendibilità e veridicità e la sua verificabilità) e dall'altro la frequenza con cui le informazioni vengono rese pubbliche.

Se si riflette attentamente sulla struttura della delega, si evidenzia come siamo in presenza di un rapporto bifasico, vale a dire che l'organo delegato rimane organo amministrativo, ma, al contempo, risulta essere, su autorizzazione consiliare, titolare di un rapporto contrattuale derivativo che sembra, a parere di chi scrive, possa essere ricondotto nell'ottica del contratto di mandato.

La delega dà vita ad un nuovo organo della società, che acquista una competenza concorrente con quella del consiglio di amministrazione sulle attribuzioni oggetto della delega, divenendo responsabile per l'esercizio dei poteri conferiti. Gli organi delegati, pertanto, non sono dotati di una sfera di poteri autonoma e separata da quella del consiglio di amministrazione, che conserva il diritto di impartire direttive ed avocare a sé operazioni rientranti nella delega.

In tema di individuazione della natura del rapporto giuridico tra amministratore delegato e società, si deve, escludere l'opzione interpretativa che vede la natura del rapporto in esame come una collaborazione coordinata e continuativa tra l'amministratore delegato e la società. L'impossibilità di tale accostamento deriva dalla costatazione che l'amministratore delegato costituisce il vertice della società per azioni, e non risulta sussistere l'elemento della coordinazione, caratteristico del rapporto di parasubordinazione, e, in più, il compenso dell'amministratore è elemento naturale del rapporto e quindi rinunciabile, a differenza del compenso del collaboratore.

Si consiglia la lettura di Zamperetti, Il dovere di informazione degli amministratori nella governance della società per azioni, Giuffrè, 2005, 234; Devescovi, Controllo degli amministratori sull'attività degli organi delegati, in Riv. soc., 1981, 79.

In giurisprudenza: cfr. Cass. 27 giugno 2013, n. 16265; Cass. 9 gennaio 2013, n. 319; Cass. 29 dicembre 2011, n. 30020.