La trasformazione eterogenea anticipata

Orientamento K.A.41 della Commissione Società del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezia

Il comma 2 dell'art. 2500-novies c.c. prevede che nel caso di opposizione dei creditori ad una trasformazione eterogenea trovino applicazione le disposizioni di cui all'ultimo comma dell'art. 2445 c.c.

Identica disposizione è contenuta nel comma 2 dell'art. 2503 c.c., in materia di opposizione dei creditori ad una fusione.

In entrambi i casi, dunque, l'opposizione non impedisce che l'operazione abbia luogo ove la società abbia prestato idonea garanzia (art. 2445, ultimo comma, c.c.).

A quanto sopra consegue che deve ritenersi legittimo procedere all'iscrizione con efficacia immediata di una trasformazione eterogenea, senza rispettare i termini per l'opposizione, qualora la società abbia volontariamente prestato l'idonea garanzia che consente l'iscrizione immediata di una fusione ex art. 2503, comma 1, c.c.: deposito presso una banca delle somme necessarie a pagare i creditori che non hanno prestato il consenso (ovvero fideiussione bancaria - vedi orientamenti L.C.1 e L.C.2).

La Commissione Societaria del Comitato Notarile del Triveneto con l'Orientamento K.A.41, di recente introduzione, si è espressa in merito alla possibilità di anticipare gli effetti della trasformazione eterogenea attraverso l'utilizzo degli “strumenti” previsti dall'art. 2503 c.c., articolo dettato per le operazioni straordinarie di fusione e di scissione.

Tale articolo afferma che: “la fusione può essere attuata solo dopo sessanta giorni dall'ultima delle iscrizioni previste dall'articolo 2502-bis, salvo che consti il consenso dei creditori delle società che vi partecipano anteriori all'iscrizione o alla pubblicazione prevista nel terzo comma dell'art. 2501-ter, o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, ovvero il deposito delle somme corrispondenti presso una banca….(omissis)”.

L'art. 2500-novies c.c., dettato in materia di trasformazione eterogenea, afferma invece che: “…(omissis) la trasformazione eterogenea ha effetto dopo sessanta giorni dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsto dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso…(omissis)…”.

In base all'art. 2500-novies c.c. la trasformazione eterogenea può, quindi, avere effetto immediato nelle sole ipotesi di a) consenso dei creditori o b) pagamento dei medesimi; rimane escluso il rimedio del deposito presso un istituto di credito di una somma di denaro volto a soddisfare le pretese creditorie, rimedio dettato solamente per le ipotesi di fusione/scissione.

Parte della dottrina (Franch) ritiene che l'applicazione analogica dell'art. 2503 c.c. dettato in tema di fusione troverebbe un ostacolo nelle finalità della norma dettata in tema di trasformazione, poiché comporterebbe la compressione dei diritti dei soggetti tutelati in misura superiore a quanto previsto dalla disciplina della trasformazione. Si ritiene che le ipotesi previste dall'articolo 2500-novies del codice civile siano tassative e non suscettibili di integrazione mediante applicazione analogica di ipotesi previste con riferimento ad altre fattispecie (Maltoni).

Per altra dottrina (Magliulo) più che di applicazione analogica dell'art. 2503 c.c., si tratta di una interpretazione estensiva, in quanto l'applicabilità nel caso di specie dell'art. 2503 c.c. costituirebbe la mera conseguenza della ratio del divieto di esecuzione anticipata dell'operazione in pendenza del termine di opposizione dei creditori. Si ritiene, pertanto, che il sistema delle opposizioni dei creditori previsto dal nostro diritto positivo debba essere ricondotto ad una sostanziale unitarietà.

E' considerata, invece, come una semplice “dimenticanza” il non aver riprodotto nell'art. 2500-novies la parte della norma che ammette l'efficacia immediata dell'operazione, laddove pur in mancanza del consenso dei creditori o della soddisfazione dei loro crediti, siano depositate presso una banca le somme necessarie (Cagnasso – Bonfante).

Da un punto di vista operativo l'applicazione alla trasformazione eterogenea del deposito di una somma di denaro presso un istituto di credito previsto dall'art. 2503 c.c., ha già trovato favorevolmente applicazione in una fattispecie di trasformazione da ditta individuale a società a responsabilità limitata unipersonale. Nel caso di specie il notaio rogante ha, in primo luogo, ritenuto legittima la trasformazione di una ditta individuale in una società di capitali unipersonale applicando il rimedio dell'opposizione dei creditori previsto dall'art. 2500-novies c.c. non in quanto trattasi di trasformazione eterogenea (tale trasformazione secondo parte della dottrina sarebbe, infatti, omogenea in quanto vi sarebbe una identità di causa tra le due entità) ma quale rimedio generale posto a presidio delle potenziali pretese creditorie (così come i legislatore ha previsto per la riduzione reale ex art. 2445 c.c., per la fusione/scissione ex art. 2503 c.c. ovvero per la revoca dello stato di liquidazione ex art. 2487-ter c.c.).

In secondo luogo il notaio rogante ha applicato il rimedio del deposito bancario previsto dall'art. 2503 c.c. attribuendo così efficacia immediata alla trasformazione “eterogenea”.

Tale deposito potrebbe intervenire prima dell'iscrizione al registro delle imprese della trasformazione ovvero anche in pendenza dell'eventuale giudizio di opposizione. In questo caso, con riferimento però alla diversa fattispecie della fusione, si è affermato che: 1) il deposito non estingue il giudizio di opposizione, ma solamente legittima l'attuazione della “trasformazione” in pendenza di un'opposizione comunque destinata a proseguire e a chiudersi con una decisione di accoglimento o rigetto; 2) è in ogni caso necessario il provvedimento di autorizzazione del tribunale, senza il quale non è legittimo dare esecuzione ad una fusione in pendenza di opposizione (S. Cacchi Pessani).

Riterrei applicabile anche alla fattispecie della trasformazione eterogenea c.d. anticipata quanto prescritto dalla Massima n. 57 della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano ove si afferma che “al fine di consentire il perfezionamento dell'atto di fusione o di scissione prima del termine per l'opposizione dei creditori (art. 2503, comma 1, c.c.), il deposito delle somme a garanzia dei creditori deve essere vincolato sino alla scadenza del termine medesimo e deve prevedere che il vincolo perduri sino all'estinzione del debito, relativamente ai crediti vantati da coloro che facciano opposizione, qualora il tribunale ritenga fondato il pericolo di pregiudizio per i creditori, ai sensi dell'art. 2445, comma 4, c.c.. All'ulteriore fine di precludere ai creditori, che non siano stati pagati o che non abbiano dato il consenso, la facoltà di fare opposizione, come previsto dall'art. 2503, comma 2, c.c., è invece necessario che il deposito delle somme sia vincolato sino all'estinzione dei debiti corrispondenti”.

Come sostenuto nella motivazione della massima, il deposito delle somme concernenti i creditori non soddisfatti e non assenzienti deve restare vincolato sino a quando non siano scaduti i termini per proporre opposizione e che lo stesso, nel caso che le opposizioni siano proposte, assume la stessa funzione - per altro a fusione ormai avvenuta - della eventuale cauzione che avrebbe potuto essere prestata ai sensi dell'art. 2503, comma 3, c.c., nell'ipotesi di fusione non anticipata. Con l'ulteriore conseguenza che le somme relative ai crediti degli opponenti debbano restare vincolate sino all'esito del giudizio di opposizione e le altre invece possano essere liberate, essendo venuta meno la ragione d'essere del deposito.

Guida all'approfondimento:

In dottrina

Franch, Commento all'articolo 2500-septies del codice civile, in Commentario alla Riforma delle Società, diretto da Piergaetano Marchetti - Luigi A. Bianchi – Federico Ghezzi – Mario Notari , Milano, 257.

Magliulo, La scissione delle società, Milano, 135.

Maltoni – Tassinari, La trasformazione delle società, Milano, 220.

Cagnasso – Bonfante, La trasformazione, Artt. 2498-2500-novies, in Il Codice Civile. Commentario, fondato da Schlesinger e diretto da Busnelli, Milano 2010.

Nella prassi:

Massima n. 57 della Commissione per i principi uniformi in tema di società del Consiglio Notarile di Milano.

Orientamento K.A.37 della Commissione Societaria del Comitato Triveneto dei Notai