Fallibilità della società a partecipazione pubblica

Le società costituite nelle forme previste dal codice civile ed aventi ad oggetto un'attività commerciale sono assoggettabili a fallimento, indipendentemente dall'effettiva esercizio di tale attività: esse infatti acquisiscono la qualità di imprenditore commerciale dal momento in cui si costituiscono e non, come avviene per l'imprenditore commerciale individuale, dall'inizio del concreto esercizio dell'attività d'impresa.

Considerando le esigenze di certezza del diritto, la vigenza del principio generale secondo cui nessun ente pubblico può essere istituito se non per legge, il principio costituzionale in materia di organizzazione di cui all'art. 97 Cost. nonché il sistema di pubblicità legale, che determina nei termini un legittimo affidamento nei terzi circa l'applicabilità alle società iscritte nel registro delle imprese di un regime di disciplina conforme al nomen juris dichiarato, le società a partecipazione pubblica sono da assoggettabili alle procedure concorsuali.

La scelta della PA di acquisire partecipazioni in società private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta: si tratta di una precisa volontà dello Stato, il quale può optare per una forma di diritto pubblico di assoggettarsi alla legge delle società per azioni, al fine di assicurare alla propria gestione maggiore snellezza e godere delle opportunità offerte dalla forma privatistica.

La qualificazione di società in house riguarda esclusivamente l'ambito della responsabilità degli organi sociali per danni cagionati al suo patrimonio, con l'effetto di incardinare la giurisdizione della Corte dei Conti invece che del giudice ordinario, e legittima la deroga delle regole sulle gare d'appalto, ma non comporta una più generale riqualificazione della sua natura e non esclude l'assoggettabilità alle procdure concorsuali.